Marlene Wind: EU-Domstolen er fællesskabets største succes

DEBAT: EU-Domstolen har skabt en helt unik og effektiv retsorden. Og netop derfor har regionale domstole i hele verden kopieret den. Alligevel er specielt nordiske landes politikere kritiske over for dens virke, skriver Marlene Wind, professor ved Københavns Universitet. 

Af Marlene Wind
Professor ved Københavns Universitet

Det er ofte overset og sjældent nævnt - især ikke på vore breddegrader - men EU’s allerstørste bedrift har uden tvivl været skabelsen af en helt unik og effektiv retsorden.

En retsorden der på én og samme tid bevarede medlemslandenes suverænitet. EU og ikke mindst det indre markeds enorme succes skyldes nemlig primært, at EU-landene næsten fra EU’s grundlæggelse indså, at kun et solidt og forudsigeligt retssystem med en stærk domstol kunne sikre fællesskabet overlevelse på langt sigt.

Folkerettens meget løsere struktur – som EU oprindelig var funderet på - var omvendt baseret på det kendte mantra ”hvis-jeg-nu-opfører-mig-pænt-gør-andre-det-forhåbentlig-også”. Et sådant usikkert juridisk grundlag kunne imidlertid aldrig skabe den stabilitet, forudsigelighed og tryghed, som særligt virksomheder og borgere, der handler over grænserne, har brug for.

Domstolen er globalt hit
Men netop fordi EU evnede kunsten at balancere de individuelle nationale retssystemer i medlemslandene med en sofistikeret fælles europæisk retsorden, skabtes en sui generis-orden, som ikke rigtig genfindes andre steder i verden. Og så er EU-Domstolen blevet et globalt hit. Som grundforskningscenteret iCourts, som jeg er en del af på juridisk fakultet, viser, har masser af nye regionale domstole i hele verden kopieret EU-Domstolen og dens virkemåde. Domstolen er med andre ord blevet en enorm eksportsucces.

EU’s retsorden er blevet effektiv, fordi landene - som historiker Morten Rasmussen beskrev i en tidligere artikel her på Altinget - har accepteret, at den EU-ret, som politikerne vedtager, har forrang frem for modstridende nationale regler. Og fordi man gjorde EU-Domstolen til garanten for, at de samme regler gælder ens for alle i Unionen. Hvad enten man er et stort eller lille land, en stor eller lille virksomhed, polak, slovener eller dansker, håndhæves EU-reglerne ens på tværs af landegrænserne.  

Det fungerer groft sagt sådan, at opstår der konflikt om fortolkning af EU-reglerne mellem det nationale og EU-niveauet, har EU-Domstolen det sidste ord. Har et EU-land for eksempel implementeret EU’s miljøregler forkert eller for sent, idømmes der en klækkelig bøde, og det pågældende land bliver pålagt at få bragt reglerne i orden.

Sker det ikke, bliver bøden endnu større. Det samme gælder, når en stor virksomhed udnytter en dominerende stilling på markedet, noget vores konkurrencekommissær, Margrethe Vestager, står i spidsen for at forhindre.  I 2013 fik en dansk medicinalvirksomhed således en bøde på 700 millioner kroner for at have betalt andre firmaer for at holde sig ude af markedet med en billigere konkurrerende medicin.

For et lille land, der er afhængig af at kunne afsætte sine varer på et stort og til tilder uoverskueligt marked med mange spillere, er det således helt afgørende, at reglerne er ens, forudsigelige, nogenlunde transparente, og at alle netop er lige for loven. Det er hele EU’s retssystem med til at sikre. Herunder de nationale domstole, som ofte agerer rets-håndhævere på EU-rettens vegne.

Bedre end alternativet
Selvfølgelig kan der være afgørelser ved EU-Domstolen, man er uenig i, lige som man også kan være uenig i Domstolens fortolkningsstil. Men her adskiller tingene sig ikke afgørende fra de nationale retssystemer. Grundlæggende er det derfor væsentligt at gøre sig klart, hvad alternativet til en fælles europæisk retsorden er. Det er et Europa "a la carte", som vi allerede ser visse tendenser til i disse år. 

Her får (eller ønsker) visse lande sig et hav af undtagelser og særregler. For eksempel når briterne i øjeblikket ønsker at omgå reglerne for den frie bevægelighed for arbejdskraft. Eller når man som i børnecheck-sagen herhjemme udfordrer EU’s ikke-diskriminationsprincip ved at stille skattebetalende EU-borgere dårligere. For eksempel med hensyn til sociale ydelser end egne borgere. Går man ensidigt ned ad den vej, undermineres EU-retten, og man sætter grundlæggende spørgsmålstegn ved den unikke pagt, som har gjort EU til en succeshistorie.

Samtidig skaber man en grundlæggende usikkerhed om, hvilke regler og rettigheder der gælder for hvem. Tilmed bliver det i sagens natur vanskeligt at overbevise for eksempel Polen om, at de skal overholde EU’s miljøregler, hvis vi lige pludselig ikke vil overholde det ’ikke-diskriminationsprincip’, som ligger til grund for den fri bevægelighed.

Derfor adskiller danskerne sig
Det betyder naturligvis ikke, at EU-reglerne så er mejslet i beton. Slet ikke. Men når EU-Domstolen dømmer i sådanne sager, forholder den sig netop til de regler, som politikerne selv har lavet. Det er derfor vigtigt at huske, at det er politikerne (i EU og herhjemme), der har vedtaget reglerne, og at det også er dem, der i fællesskab skal ændre dem, hvis man gerne ser dem lavet om.

Men hvad er det så, der gør, at vi danskere har haft så vanskeligt ved at forlige os med EU-Domstolen, og at den igen og igen dukker op som den store prygelknabe i den offentlige debat? 

For at besvare det spørgsmål er vi igen nødt til at træde et skridt tilbage og forstå vores egen efterhånden ret unikke demokrati-opfattelse. De to ting hænger nemlig meget tæt sammen.

Først og fremmest er det dog nok så væsentligt at slå fast, at danskerne faktisk er ganske godt tilfredse med EU-Domstolen, hvis man altså tjekker målingerne på eurobarometer. Ergo kommer kritikken af Domstolen primært fra visse politikere og meningsdannere.

Nyere forskning viser imidlertid, at også nationale domstole og embedsmænd har brugt en del tid på at vænne sig til EU-retten og den måde, Domstolen fungerer på. For den er anderledes end det, vi kender, ligesom også hele EU’s ’konstitutionelle system’ på flere måder bryder med den nordiske måde at tænkte demokrati på.

Flertalsdemokratiet har sejret
På vore nordlige breddegrader har domstoles rolle i samfundet traditionelt ikke interesseret mange. I hvert fald ikke mange forskere. Det hænger uden tvivl sammen med, at de skandinaviske lande siden forrige århundredeskifte har været domineret af den såkaldte »skandinaviske realisme«, også kendt som retspositivismen.

Ifølge retspositivismen kan og bør man adskille ret og moral, og da domstolene kun bør beskæftige sig med det første, har der aldrig været særligt stort fokus på domstoles normative rolle. Opfattelsen har været, at domstolene helt objektivt og værdineutralt kan (og skal) fortolke den lovgivning, som et demokratisk valgt flertal i parlamentet har vedtaget.

Blander man normative vurderinger ind, vil man kompromittere forestillingen om domstolene som »bouches de la loi«, det vil sige lovens mund eller talerør, som Montesquieu i sin tid var ophavsmand til.

Domstolenes rolle som ’afkodere’ af det politiske flertals beslutninger er tæt forbundet med den danske demokratiopfattelse, som hviler på den klassiske ide om »ingen over eller ved siden af Folketinget«, som Viggo Hørup formulerede det i anden anledning i 1878.

Princippet førte til en generel forestilling i Danmark om, at domstole bør være tilbageholdende og ikke blande sig i, hvad et demokratisk flertal har besluttet. Den primære begrundelse, og en begrundelse, som man også hører ofte i dag, er, at domstolene mangler demokratisk legitimitet.

»Folket«, forstået som det demokratisk valgte flertal i parlamentet, ses altså som den instans, der har den klareste demokratiske legitimitet, og er dermed selve symbolet på en demokratisk styreform.

Demokratiets vagthund
Det interessante er imidlertid, at parlamentet ikke har en sådan privilegeret position i den klassiske magtfordelingslære. Og slet ikke i den demokratiske verden omkring os. Her var det selve balancen mellem magtens tre grene, der var og er i centrum (den udøvende, lovgivende og dømmende).

I USA og det øvrige Europa har domstolene, særligt efter Anden Verdenskrig,  indtaget en helt anderledes  ligeværdig og magtfuld rolle, end tilfældet har været i Danmark og de øvrige nordiske lande. I det øvrige Europa bliver domstolene således opfattet som garanter for (og altså ikke trusler mod) demokratiet, blandt andet gennem en aktiv brug af den prøvelsesret (judicial review), som EU-Domstolen også benytter sig flittigt af.

Prøvelsesretten er på mange måder kernen i det ’konstitutionelle demokrati’, men en yderst fremmed fugl i flertalsdemokratiet. 

I det konstitutionelle demokrati, som altså i dag findes i stort set alle andre europæiske lande, har domstolene ansvaret for, at parlamentarikerne ikke går over stregen, når de lovgiver. De opfattes dermed som vagthunde for borgernes grundlæggende rettigheder, hver gang disse er i fare for at blive trådt under fode.

Det klassiske eksempel er naturligvis oprettelsen af en stærk forfatningsdomstol i Tyskland efter 2. verdenskrig. Den var amerikanernes betingelse for at give tyskerne Marshall-hjælp og skulle forhindre, at et helt ’utøjlet’ tysk parlament nogensinde igen skulle kunne vedtage en lov om udryddelse af seks millioner jøder.  

Fordi mange stadig hælder til en demokratiforståelse, der sætter parlamenterne over magtens øvrige to grene, er det måske ikke så underligt, at EU-Domstolen til tider har været ugleset. Selv vil jeg dog ikke tøve et sekund med at kalde EU’s retsorden for fællesskabets mest vellykkede bedrift til dato. Uden den ville vi helt sikkert ikke havde et velfungerende indre marked, hvor alle er lige for loven.

Forrige artikel Messerschmidt: Dommere skal ikke lege politikere Messerschmidt: Dommere skal ikke lege politikere Næste artikel Menneskerettighederne under hårdt politisk pres Menneskerettighederne under hårdt politisk pres