Udbudsjurist: Udbudsloven gør livet unødigt surt for SMV'erne

Af Andreas Christensen
Partner i Horten

Indledningsvist er det på sin plads at fremhæve, at udbudsloven på mange måder har givet rum til langt mere fleksible udbud.

Desværre oplever jeg, at mange ordregivere ikke udnytter den fleksibilitet, som ligger i reglerne; det er min erfaring, at ganske mange ordregivere gør det sværere for sig selv (og for tilbudsgiverne), end det behøver at være.

Når jeg alligevel tager fat på SMV'ers adgang til at deltage i udbud, skyldes det, at udbudsloven (og ikke ordregivernes anvendelse heraf) på dette område er unødigt restriktiv.

Da daværende erhvervs- og vækstminister Henrik Sass Larsen i marts 2015 fremsatte Danmarks første udbudslov, var det blandt andet med meldingen om, at den nye lov skulle gøre offentlige kontrakter mere tilgængelige for SMV'er:

"Den nye udbudslov er i høj grad sat i verden for at gøre det lettere for virksomhederne at deltage i konkurrencen om de offentlige opgaver. Og det gælder særligt for de små- og mellemstore virksomheder", lød det.

Efter fem år med udbudsloven må vi konstatere, at udbudsloven ikke helt har levet op til dén hensigtserklæring. Der er fortsat behov for at øge mulighederne for SMV'ernes deltagelse i udbud – til gavn for både tilbudsgivere og ordregivere

Andreas Christensen
Partner i Horten

Efter fem år med udbudsloven må vi konstatere, at udbudsloven ikke helt har levet op til dén hensigtserklæring.

Der er fortsat behov for at øge mulighederne for SMV'ernes deltagelse i udbud – til gavn for både tilbudsgivere og ordregivere.

Hvordan øges mulighederne for SMV'erne?
Jeg oplever, at udbudslovens regler om egnethedskrav ofte giver udfordringer for tilbudsgiverne og særligt SMV'erne.

Ved implementeringen af udbudsdirektivet indsatte lovgiver – som en særlig national regel – krav om, at ordregivers krav til tilbudsgivernes egnethed skal formuleres som mindstekrav. Det betyder, at den tilbudsgiver, som for eksempel ikke lever op til ét af en række økonomiske nøgletal udelukkes fra konkurrencen.

Ordregiver skal ved fastsættelsen af mindstekravene således forsøge at ramme den præcise nedre "grænse" for virksomhedernes økonomiske og tekniske formåen, der gør, at tilbudsgiverfeltet reduceres til de virksomheder, som er egnede til at løfte den udbudte opgave.

Dette forudsætter et kendskab til markedet og dets aktører, som ordregivere i mange tilfælde ikke har.

Skader tilbuds- og ordregivere
Hensigten er god: Et entydigt mindstekrav er langt mere gennemsigtigt for alle. Men for mange ordregivere er det en svær øvelse på forhånd at opstille facitlisten på, hvilke virksomheder der er egnede.

Kravet om, at egnethedskrav skal formuleres som mindstekrav, vil ofte ramme SMV'erne, der kan blive presset ud i for eksempel konsortiedannelse for at kunne opfylde kravene, selvom virksomheden sagtens ville kunne løse den udbudte opgave selv.

Lige så ofte vil mindstekravene medføre, at den pågældende SMV helt afholder sig fra at byde på opgaven på trods af mulighederne for at basere sig på støttende enheder eller indgå i konsortier.

Min erfaring er, at reglerne om egnethedskrav, herunder rammerne for at anvende støttende enheder og for konsortiedannelse gør tilbudsafgivelsen (for) kompleks for virksomhederne, særligt SMV'er, hvilket ultimativt er til skade for både tilbudsgivere og ordregivere.

Rammeaftaler på godt og ondt
Også centraliseringen af indkøb har stor betydning for SMV'ernes muligheder for at deltage i udbud.

Centraliseringen kan på den ene side skabe værdi for ordregivere i form af besparelser og mere effektive indkøb.

Desværre ser vi gang på gang store udbud af omfattende rammeaftaler, fra for eksempel SKI, hvor tilbudsafgivelsen kræver uforholdsmæssigt mange ressourcer hos tilbudsgiverne. Samtidig er tildelingsproceduren på rammeaftalerne både uigennemskuelig og kompleks for såvel den enkelte ordregiver som leverandørerne på aftalen.

Jeg oplever desværre, at denne tendens er stigende – og ofte fører til, at den effektive konkurrence sættes ud af drift. 

Håb forude?
Regeringen offentliggjorde den 6. oktober sit lovprogram for folketingsåret 2020-2021.

Her er lagt op til en ændring af udbudsloven allerede i starten af 2021. Et af formålene med ændringen er ifølge lovprogrammet, at ændringen netop skal understøtte SMV'ernes muligheder for at deltage ved offentlige udbud.