Professor: Nord Stream 2-pinen sendes videre til en ny regering

KRONIK: Den nuværende danske regering har i modsætning til Sverige og Finland tøvet med at godkende Nord Stream 2 gennem dansk farvand. Beslutningen om linjeføringen er nu udsat til efter folketingsvalget. Dermed overlades problemet til en ny regering, skriver Bent Ole Gram Mortensen.

Af Bent Ole Gram Mortensen
Professor i miljø- og energiret ved Syddansk Universitet, næstformand i Energiklagenævnet og konsulent for advokater blandt andet i relation til Nord Stream 2

Som tidligere beskrevet her på Altinget er der indgivet to ansøgninger om etablering af yderligere en tysk-russisk gasledning – Nord Stream 2 – gennem Østersøen via henholdsvis en rute gennem dansk territorialfarvand syd om Bornholm og en rute gennem internationalt farvand nord om Bornholm.

Sagen behandles stadigvæk af de danske myndigheder, og for øjeblikket lader det ikke til, at vi kan forvente en dansk tilladelse foreløbigt, da Energistyrelsen nu efterspørger undersøgelser af en tredje rute.

Samtidig er Danmark den sidste kyststat, der ikke har godkendt ruteføringen. Der er allerede lagt mere end 1.200 km rørledninger på havbunden svarende til mere end halvdelen af det samlede rørledningsnet, og rørledningerne nærmer sig hastigt dansk farvand.

En kæp i hjulet
På baggrund af Energistyrelsens tilladelse fra 2009 blev der i 2010 og 2011 etableret en gasledning bestående af to parallelle gasrør mellem Rusland og Tyskland – den såkaldte Nord Stream. Energistyrelsen gav sin tilladelse til, at denne gasledning kunne gå gennem dansk territorialfarvand syd om Bornholm.

Energi-, forsynings- og klimaminister Lars Chr. Lilleholt (V) forklarede i januar 2016 om valget i et brev til Folketinget, at "det blev vurderet bedre end alternative linjeføringer, for eksempel nord om Bornholm, som Danmark ellers ville være forpligtet til at tillade".

I april 2017 blev der indgivet en ansøgning om at kunne etablere endnu en forbindelse mellem Rusland og Tyskland med tilsvarende kapacitet og rute gennem dansk territorialfarvand – Nord Stream 2. Valget af den ansøgte rute parallelt med den eksisterende rute forekommer logisk. Således kender man allerede havbundsforholdene på den strækning, og netop den linjeføring er af de danske myndigheder tidligere blevet prioriteret.

Hverken den eksisterende Nord Stream eller den kommende Nord Stream 2 medfører ilandføring af naturgas i Danmark, og der er tidligere her på Altinget blevet argumenteret for, at Danmark hverken har interesse i eller mulighed for at stikke en kæp i hjulet på Nord Stream 2.

Nye spilleregler
Med virkning fra januar 2018 ændrede Folketinget lovgivningen, således at udenrigsministeren skal spørges og reelt har vetoret, hvis gasledninger skal gå gennem dansk territorialfarvand. I loven blev det eksplicit anført, at ændringen også omfattede allerede indgivne, men endnu ikke afgjorte ansøgninger.

Selvom lovændringen var neutralt formuleret, var reelt kun ét aktuelt projekt omfattet – Nord Stream 2. Af samme grund kan man overveje at betegne ændringsloven for lex Nord Stream 2.

Det er usædvanligt og retssikkerhedsmæssigt betænkeligt for et parlament lovgivningsmæssigt at forandre de juridiske rammevilkår for et konkret projekt, for hvilket der allerede er søgt om tilladelse.

Endvidere har indførelsen af denne vetolignende mulighed fundamentalt ændret det forvaltningsretlige grundlag for anlæg af transitrørledningen. En særlig og forunderlig konstruktion gør, at udenrigsministerens veto betegnes som en ”indstilling” og ikke en afgørelse. Dermed skal udenrigsministeren ifølge lovens bemærkninger ”ikke iagttage forvaltningslovens regler om bl.a. partshøring og begrundelse i forbindelse med udarbejdelsen af indstillingen”, hvilket er en usædvanlig afvigelse fra de almindelige krav i dansk forvaltningsret.

Endvidere udelukkes rekursmuligheden i forhold til ”indstillingen” fra udenrigsministeren. Den almindelige rekursinstans på området – Energiklagenævnet – er nu afskåret fra at prøve det materielle indhold i et eventuelt afslag baseret på udenrigsministerens indstilling.

Folketinget ændrede lovgivningen, efter en række politikere udtrykte bekymring over etableringen af Nord Stream 2. Med de indførte bestemmelser har lovgiver opnået, at etableringen af Nord Stream 2 gennem dansk territorialfarvand kan forhindres, uanset om der efter den tidligere lovgivning ville være saglige grunde eller ej til at afslå en ruteføring gennem dansk territorialfarvand.

Ingen svar fra udenrigsministeren
Nu er det to år siden, at der blev søgt om tilladelse til at lægge Nord Stream 2 syd om Bornholm på dansk territorialfarvand, og mere end ét år siden, at lovgivningen blev ændret og sagen forelagt for udenrigsministeren. Der er stadig, og uvist af hvilken grund, ikke kommet en indstilling fra ministeren.

Kravet om god forvaltningsskik sætter efter Ombudsmandens praksis ellers begrænsninger for muligheden for at forhale beslutningen i en sag. Ombudsmanden har en betydelig praksis om udsættelse af sager og har i det hele taget haft fokus på sagsbehandlingstid. På baggrund af denne praksis kan der sættes spørgsmålstegn ved den hidtidige behandling.

Uden svar fra udenrigsministeren er det ikke overraskende, at der i august 2018 blev indgivet en ansøgning om en ny rute uden for dansk territorialfarvand, nærmere betegnet gennem det internationale farvand (dansk eksklusive økonomiske zone), der ligger mellem Sverige og Danmark nord om Bornholm.

Uden for territorialfarvandet skal udenrigsministerens indstilling efter dansk lov ikke indhentes. I stedet er det en mere klassisk forvaltningsretlig afgørelse efter dansk lov baseret på Havretskonventionens basale folkeretlige rettigheder til at nedlægge blandt andet transitrørledninger. Denne konventions bestemmelser understøtter en almen ret til at lægge rørledninger gennem den eksklusive økonomiske zone. De samme regler blev anvendt ved Finlands og Sveriges godkendelse af Nord Stream 2.

Grænsedragningsaftale mellem Polen og Danmark
Før indleveringen af ansøgningen om en rute nordvest om Bornholm (den nordlige rute) meddelte Energistyrelsen, der hører under Energi-, Forsynings- og Klimaministeriet, at det ikke var muligt at benytte en rute syd for dansk territorialfarvand på grund af den manglende afklaring om grænsedragningen i den eksklusive økonomiske zone mellem Danmark og Polen.

I mellemtiden er der indgået en mellemstatslig aftale mellem regeringerne i Danmark og Polen herom. Aftalen er dog så vidt vides endnu ikke ratificeret af Polen og vil først træde i kraft 30 dage efter, at begge parter har meddelt hinanden, at de interne procedurer er afsluttet.

Kravet om undersøgelse af en ny rute
I slutningen af marts traf Energistyrelsen så beslutning om ikke endnu at træffe nogen beslutning om ruten nord om Bornholm. I stedet er Nord Stream 2-projektetselskabet i Energistyrelsens afgørelse blevet ”anmodet” om at undersøge en tredje rute, denne gang syd om Bornholm, men uden for dansk territorialfarvand.

Udtrykket ”anmodes” skal nu ikke tages for en venlig henstilling. Energistyrelsen vil ganske enkelt ikke tage stilling til ansøgningen om den nordlige rute, før en ny sydlig rute er undersøgt.

Energistyrelsen anfører i sin afgørelse om undersøgelse af en tredje rute, at man vil sikre, at der alene meddeles tilladelse til den rute, der er mest fordelagtig ud fra et miljø- og sikkerhedsmæssigt perspektiv. For at sikre dette mener Energistyrelsen, at det er nødvendigt at få undersøgt endnu en rute.

Hvad der ikke fremgår af afgørelsen, er, at der allerede er indgivet en ansøgning om en rute syd om Bornholm, men gennem dansk territorialfarvand. Det er ruten gennem dansk territorialfarvand, som udenrigsministeren endnu ikke har forholdt sig til.

Energistyrelsens afgørelse er nu indbragt for Energiklagenævnet. Dette er sket samtidig med, at Nord Stream 2-projektselskabet har ansøgt om den tredje rute, dog uden at trække de to tidligere ansøgninger retur og i øvrigt med forbehold for selskabets rettigheder.

Spørgsmålet, som Energiklagenævnet er blevet bedt om at tage stilling til, er, hvorvidt det er i overensstemmelse med dansk ret (kontinentalsokkelloven) og den bagvedliggende bestemmelse i havretskonventionen i den konkrete sag at kræve undersøgelse af en tredje rute, det vil sige, hvor der allerede er ansøgt om to ruter, og sagsbehandlingen for nuværende allerede har taget mere end to år.

Lovligt undersøgelseskrav?
Udenrigsministeren har ligget inde med ansøgningen om den først ansøgte rute længe uden at komme med en udtalelse. Man skulle ellers mene, at sagen på nuværende tidspunkt var tilstrækkelig oplyst. God forvaltningsskik, herunder kravet om ikke at trække sagen unødigt i langdrag, gælder også i den slags sager.

Hvilken saglig grund har udenrigsministeren til at tøve?

Energistyrelsen vil ikke for nuværende tage stilling til den alternative rute nord om Bornholm. I stedet beder Energistyrelsen om undersøgelser af en ny og tredje rute. Om netop det undersøgelseskrav er lovligt, skal Energiklagenævnet nu tage stilling til.

Selv vil jeg undlade at udtrykke min mening om spørgsmålet. Dels er jeg med mit tidligere engagement i sagen inhabil, dels vil jeg som næstformand i Energiklagenævnet helt afholde mig fra at involvere mig i behandlingen af en konkret nævnssag, hvor jeg netop er inhabil.

Der er gået geopolitik i den
Tilbage står imidlertid en politisk virkelighed. Der er gået geopolitik i sagen. Danske politikere har udtalt sig mod etableringen af Nord Stream 2. Den nuværende danske regering har i modsætning til Sverige og Finland tøvet med at godkende en linjeføring.

Resultatet er, at Danmark nu er i centrum for et internationale politisk pres og spil, der åbenbart foregår. Risikoen for et eventuelt erstatningskrav mod den danske stat foreligger også. Det bliver i givet fald et krav på et trecifret millionbeløb, også i euro. Kunne Danmark ikke have undgået at stå i den situation?

Beslutningen om Nord Stream 2’s linjeføring er nu definitivt udsat til efter folketingsvalget. Dermed overlades problemet til en ny regering.

Politisk er der dog stadig en vej ud af situationen. Energistyrelsen kan til enhver tid genoptage og -vurdere sagen. Hvis den danske regering finder en rute syd for Bornholm mere hensigtsmæssig, kan de godkende ruten gennem dansk territorialfarvand.

En varm kartoffel
Det politiske pres, som Danmark vitterligt er udsat for, er ikke i selv en saglig begrundelse for at undlade at give tilladelse til ruten nord om Bornholm eller til at forsinke udstedelsen af denne tilladelse. Såvel folkeretten som dansk forvaltningsret gælder også for de upopulære.

Desuden har medlemsstaterne i EU nu med beslutningen om ændring af gasdirektivet lagt sig fast på balancen mellem henholdsvis medlemsstaternes og EU-Kommissionens kompetence. Danmark kan ikke længere håbe på, at EU vil overtage det, der er endt som en varm politisk kartoffel.

På Folkemødet på Bornholm til juni er jeg inviteret til at give mit syn på sagen i en debat med titlen: 'Når infrastruktur bliver politisk'. Jeg håber, at også medlemmer af det til den tid nyvalgte Folketing og muligvis en ny regering vil bidrage til en afklaring af, hvordan Danmark kommer ud af denne kattepine.

Forrige artikel 3F til DA: I forstår ikke alvoren af social dumping 3F til DA: I forstår ikke alvoren af social dumping Næste artikel Nikolaj Villumsen: EU skal samle sin klimaregning op Nikolaj Villumsen: EU skal samle sin klimaregning op