Tænketank: Inkorporering skal holdes i kort snor

Af Jacob Mchangama
Direktør i Justitia

Som ventet er debatten om inkorporering på Altinget i vidt omfang kommet til at handle om magtfordeling.

Jens Elo Rytter mener tilsyneladende, at afvisning af inkorporering er lig med et ønske om at give Folketinget "mest mulig handlefrihed" (se her). Et noget polemisk synspunkt, som ikke tager højde for eksempelvis konventionernes forskellige rettighedstyper og konsekvenserne af øget gennemslagskraft af disse. Man kan eksempelvis udmærket ønske sig en styrkelse af rettighederne i Den Europæiske Menneskeretighedskonvention (EMRK) og være skeptisk over for inkorporering af f.eks. specialkonventioner.

Ole Spiermann har på overbevisende facon demonstreret, at inkorporering vil øge gennemslagskraften af menneskerettighedskonventioner (se her). Samtidig argumenterer han – ligesom de øvrige fem medlemmer af Udvalget, der støtter øget inkorporering - for, at sådan øget gennemslagskraft ikke vil medføre en forskydning i magtbalancen mellem lovgiver og dømmende magt.

Argumentet er primært, at der med afsæt i erfaringer med inkorporering af EMRK ikke er holdepunkter for, at danske domstole skulle blive mere ”aktivistiske” og fravige den etablerede magtfordeling. Netop denne præmis er da også lagt til grund for den inkorporeringsmodel, som de seks medlemmer anbefaler.

Pas på domstolenes magt
Det forekommer dog ikke helt overbevisende både at anføre, at disse konventioner vil få en større gennemslagskraft, og så fuldstændig afvise, at inkorporering skulle medføre risiko for ”magtglidning”. Som anført i mit første indlæg har inkorporering bl.a. medført, at Højesteret har bevæget sig ind på det sociale område i fortolkningen af EMRK, anført af Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols (EMD) dynamiske fortolkning af ejendomsretsbegrebet. Også spørgsmålet om udvisning af kriminelle udlændinge er i sidste instans overladt til EMD i praksis, selvom der intet står i EMRK om, at retten til privat- og familieliv omfatter en beskyttelse mod udvisning.

Hvis disse udtalelser blev afspejlet i dansk ret ville det utvivlsomt medføre et skift i magtbalancen mellem domstole og lovgiver.

Jacob Mchangama
Direktør i Justitia

Som jeg tidligere har påpeget, findes en lang række sager, hvor de relevante komitéorganer under FN-konventioner er kommet med udtalelser og fortolkninger af de respektive konventioner, der er vidtgående. Hvis disse udtalelser blev afspejlet i dansk ret, ville det utvivlsomt medføre et skift i magtbalancen mellem domstole og lovgiver.

Det er svært at se, hvordan den efterlyste øgede gennemslagskraft af disse konventioner fuldstændig skulle kunne undgå at få en vis afsmitning på danske domstole, når udtalelser m.v. fra disse organer jo udgør det tætteste, vi kommer på en autoritativ fortolkning.

Ingen a la carte løsning
De seks medlemmer af Udvalget, der taler for inkorporering, synes stærkt forsimplet at anbefale en slags a la carte løsning, hvor danske domstole skal være tilbageholdende over for vage og uklare konventionsbestemmelser, samt ignorere komitéudtalelser, der er for vidtgående. Men hvordan man fastslår, hvor grænsen går mellem aktivisme og loyal fortolkning af konventioner, der i meget vidt omfang består af netop vage og uklare bestemmelser, kan man næppe definere nærmere.

Det er da også værd at bemærke, at både Udvalgets formand, højesteretsdommer Hanne Schmidt, samt dommerforeningens repræsentant netop lagde vægt på, at inkorporering ville medføre ”en ikke ubetydelig risiko for, at danske domstole vil komme til at træffe afgørelse vedrørende spørgsmål, herunder fordelingspolitiske spørgsmål, som det efter dansk forfatningstradition tilkommer lovgivningsmagten at træffe”.

Det forhold, at de dommere, som selv vil skulle træffe afgørelser i forhold til de relevante konventioner, advarer om risikoen for magtglidning, viser, at bekymringen for magtglidning ikke er grebet ud af den blå luft.

National institutionalisering går for vidt
Man kan også pege på, at national institutionalisering af menneskerettighedsbeskyttelse på andre områder har haft utilsigtede konsekvenser, som går langt videre end forudsat. Tag eksempelvis oprettelsen af Ligebehandlingsnævnet i 2009. Under Folketingets behandling udtalte beskæftigelsesministeren, at ”Nævnet skal derimod ikke have en mere aktivistisk rolle, for dette vil efter min opfattelse kunne rejse tvivl om nævnets upartiskhed og saglighed”.

Alligevel står vi fem år efter med en situation, hvor nævnet har afsagt en lang række afgørelser om alt fra swinger-klubber til kvindeetager på hoteller - emner, som stort set alle er enige om, går alt for vidt og er med til at udvande snarere end at styrke respekten for både Ligebehandlingsnævnet og det vigtige princip om ikke-diskrimination.

Ole Spiermann lægger vægt på, at det ikke er på lovgivningsområdet, men snarere administrationen i kommuner, at inkorporering vil få den største betydning. Men administration i kommunerne vil ganske ofte involvere tilfælde, hvor en lang række forskellige hensyn skal inddrages og balanceres, og hvor der skal træffes nogle benhårde prioriteringer, som uvægerligt vil få konsekvenser for forskellige grupper.

Der skal tages højde for alle
Det er i sagens natur ikke muligt at bruge de samme ressourcer flere gange, og derfor må kommuner prioritere mellem eksempelvis børne- og handicapområdet, hvilket kan få negative konsekvenser for hhv. børn eller handicappede. På samme måde har vi set kommunale prioriteringer få konsekvenser for personer, der er omfattet af de sociale ydelser, som administreres på kommunalt plan.

I tilfælde som disse, hvor en gruppe på grund af en uundgåelig prioritering ikke er blevet tilgodeset i den kommunale administration, vil den givne person eller gruppe altid kunne argumentere for, at der ikke er gjort tilstrækkeligt i henhold til den relevante konvention.

Men når det gælder sådanne prioriteringer, er menneskerettighedskonventioner - affattet i et stærkt abstrakt og uklart sprog, der dog samtidig kræver, at staterne (in casu kommuner) bruger flest mulige ressourcer på medlemmerne af hver beskyttet gruppe - svært egnede til at gøre beslutningsgrundlaget klarere.

Her må vi forlade os på de generelle principper, som retsstaten bygger på. I grelle tilfælde må vi bero på den beskyttelse af grundlæggende rettigheder for alle – kvinder, børn, handicappede, minoriteter - som er sikret i grundloven og EMRK.