Debat: Demokratiske beslutninger kan undergrave demokratiet

REPLIK: Ytrings- og forsamlingsfriheden er, i modsætning til hvad Kai Sørlander mener at vide, ikke absolut. Demokratiske beslutninger kan stride mod retsstatsprincipper og dermed undergrave retsstatens demokrati, skriver Claus von Barnekow og Tobias Stadarfeld Jensen.

Af Claus von Barnekow og Tobias Stadarfeld Jensen
Hhv. seniorrådgiver i Den Danske Helsinki-Komité og advokat

I et debatindlæg i Altinget den 30. juni gør filosoffen Kai Sørlander gældende, at ”Ytringsfrihed må ikke trumfe demokratiske beslutninger”.

Sørlander henviser i den forbindelse til den såkaldte Tibet-sag, hvor ytrings- og forsamlingsfriheden tilsyneladende har kortsluttet den demokratiske beslutningsproces.

Han uddyber: ”Hvis ordren om at fratage demonstranter deres Tibet-flag kom fra ministeren, er det svært at se det demokratiske problem.”

Således slået med umiddelbar forbløffelse, læses videre i indlægget med et forgæves håb om en art juridisk-politisk erkendelsesmæssig forløsning i denne dekonstruktion af Danmarks Grundlov.

Indlægget fremstår generelt blottet for historisk indsigt vedrørende årsagerne til både Grundlovens og Den Europæiske Menneskerettighedskonventions (EMRK) udformning af bestemmelser om ytringsfrihed og forsamlingsfrihed, og oprindelsen til den mellemstatslige organisation Europarådet og Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol (EMD) er helt misforstået.  

Europarådet oprettedes som et samarbejde med det formål at sikre fred og samarbejde på et retsstatsligt og menneskeretligt grundlag.  

Sørlanders skindemokrati
Essensen i indlægget – som er et historisk juridisk-politisk miskmask - synes at være at demokratiske beslutninger (altid) trumfer ytrings- og forsamlingsfriheden.

Men der er mange demokratiopfattelser og -former. I Sørlanders forståelse af Grundloven synes simpelt flertal at betyde alt, men almindelige retsstatsprincipper og borgerrettigheder intet.

Ethvert flertal legitimerer åbenbart enhver politisk beslutning. Magtens tredeling er tænkt bort. Der er ingen brug for kontrol, og flertallet kan uhæmmet tvinge mindretallet til at forstumme.

Der åbnes således en direkte vej til et skindemokrati uden respekt for mindretal. Den form for demokrati, Sørlander fejlagtigt forstås at læse sig frem til, er illliberalt; et indskrænkende demokrati.

Den smule, Sørlander har lindet på låget til den illiberale Pandoras æske, er chokerende.

Ønsker han konkret at skrive indledningen til en nekrolog over det folkestyre, der i øvrigt alene udtrykker sig gennem valghandling til Folketinget, og bane vejen for det indskrænkende demokrati, som vi i disse år ser blomstre i visse europæiske stater, hvor nationalkonservative magthavere indskrænker borgernes frihedsrettigheder.

”At det demokratiske flertal så kan tage fejl, er et vilkår, som hører med til vor politiske situation,” mener Sørlander således at vide.

Men nej, det er netop ikke et vilkår, for Danmark er lykkeligvis ikke i den situation, Sørlander fremkalder. Hverken regering eller Folketing er hævet over Grundloven og magtens tredeling.

Et demokratisk flertal medfører ikke i sig selv, at en beslutning eller en lov ikke kan bestrides ved domstolene, hvilket Højesterets dom i Tvind-sagen fint illustrerer. Er en lov dømt grundlovsstridig, skal den ændres, uanset hvad et folketingsflertal måtte mene.

Ytringsfriheden er ikke absolutter
Lad os vende tilbage til utysket i artiklen. Det skjuler sig nemlig bag menneskerettighederne, og man må forstå, at ”toneangivende kredse”, der lægger vægt på menneskerettigheder, mangler ”tankekraft”, da de ifølge Sørlander ser ytrings- og forsamlingsfrihed som absolutter. Den sikkerhed, der her afsløres i argumentationen, er slående.  

Lad os spørge, hvorfra ved vi, hvad vi med sikkerhed ved, mener at vide, antager at vide, tror at vide, ikke ved?

Sørlander anfører: ”I stedet for at forstå ytrings- og forsamlingsfrihed som absolutte rettigheder, som et demokrati ubetinget skal bøje sig for, så skal man forstå dem som rettigheder, hvis formål er at understøtte den demokratiske debat.”

Hvor ved forfatteren med sikkerhed fra, hvem der forstår ytrings- og forsamlingsfrihed som absolutte regler? Grundloven selv gør ikke. Grundlovsfædrene gjorde ikke. Indgreb er helt bestemt mulige.

Svaret på spørgsmålet om ”absolutter” hænger ifølge forfatteren sammen med EMD, idet Sørlander uddyber: ”Som jeg ser det hænger svaret sammen med en udvikling i Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols virke”.

Hverken Europarådets medlemsstater eller EMD ser på de to friheder som absolutte. Det fremgår af EMRK artikel 10, at ytringsfriheden ”underkastes sådanne formaliteter, betingelser, restriktioner eller straffebestemmelse, som er foreskrevet ved lov og er nødvendige i et demokratisk samfund.”

Indgreb skal altså have hjemmel i lov og forbindes til hensyn der er beskyttelsesværdige og være nødvendigt i et demokratisk samfund. Lignende gælder for forsamlingsfrihed i EMRK artikel 11.

De beskyttelsesværdige hensyn udgør: ”Den nationale sikkerhed, territorial integritet eller offentlig sikkerhed, for at forebygge uorden eller forbrydelse, for at beskytte sundheden eller sædeligheden, for at beskytte andres gode navn og rygte eller rettigheder, for at forhindre udspredelse af fortrolige oplysninger eller for at sikre domsmagtens autoritet og upartiskhed.”

I praksis betyder det, at alle sager vedrørende disse to friheder afgøres efter en nøje proportionel afvejning af hensyn til individets rettigheder og til statens adgang til at gøre indgreb i disse.

Det er i øvrigt almindeligt anerkendt, at ytringsfrihed er også en vigtig politisk rettighed, idet den er en forudsætning for et velfungerende demokrati. Dermed ”understøtter” ytringsfrihed (helt åbenbart) også den demokratiske debat for at citere Sørlander.

Kristian Jensens kloge ord
Sørlander og vi er enige i, at et ansvar, et politisk ansvar, bør placeres i forbindelse med Tibet-sagen. Det skal ske efter Grundlovens bestemmelser.

Danmark er en retsstat, et konstitutionelt demokrati. En rigsretsafgørelse kan i givet fald af en pådømt indbringes til mulig antagelse og afgørelse ved EMD.

Men EMD og dens parlamentarisk udpegede dommere erstatter ikke medlemsstaternes egne systemer til beskyttelse af menneskerettigheder. EMD udgør et kontrolorgan, hvis afgørelser medlemsstaterne har forpligtet sig til at efterleve.

Næstformand i Venstre Kristian Jensen citeres i Ræsons maj-nummer for blandt andet at have udtalt følgende: ”... Men det liberale demokrati – den slags demokrati, der lægger et bånd på magthaverne – det er helt bestemt truet. Vi er på vej ind i det autoritære demokratis tidsalder, hvis vi ikke passer på. Hvor Putin, Erdogan og andre sikrer sig en eller anden form for legitimitet gennem afstemninger – men uden at respektere individuelle rettigheder.”

Kloge ord. Er det den vej, Kai Sørlander gerne vil slå ind på?

Endelig er det nok en god ide at erindre sig visse af Grundlovens bestemmelser (1), og at Tibet-kommissionen i december 2017 konkluderede, at behandlingen af de pro-tibetanske aktivister var i klar strid med både Grundloven, Politiloven og EMRK.

-----
Claus von Barnekow er seniorrådgiver i Den Danske Helsinki-Komité for Menneskerettigheder, forhenværende ambassadør ved Europarådet og seniorrådgiver i Europarådets sekretariat; Tobias Stadarfeld Jensen er advokat med speciale i internationale menneskerettigheder.

Forrige artikel Debat: Flyvning bør ikke nedbringes på grund af CO2 Debat: Flyvning bør ikke nedbringes på grund af CO2 Næste artikel Debat: Folk-legenden havde et vigtigt budskab med på sin afskedsturne Debat: Folk-legenden havde et vigtigt budskab med på sin afskedsturne
  • Anmeld

    Christian X

    Det liberale demokrati

    kan ikke overleve, hvis aktørerne opfører sig uklogt.

    Da de fleste folketingsmedlemmer og ministre ved for lidt om den virkelighed, de forvalter, er forskellige systemer sat i værk for at holde dem i skak. EU og Finansministeriet har sat sig på reguleringen af det meste.

    De 179 folketingsmedlemmer opfører sig som lopper på en godmodig hund, der snor føres af Finansministeriet på en EU anlagt agilitybane.

    Demokratiet overlever ikke, hvis ikke der stilles større faglige krav til ministre, udvalgsmedlemmer og medier - samt at deres fejl skal være ansvarspådragende med en rimelig sanktion.

  • Anmeld

    Kai Sørlander · Filosof og forfatter

    Hvad betyder magtens tredeling?

    De to forfattere forstår overhovedet ikke min position. (Har de læst mere end den misvisende overskrift og manchet?). Jeg mener i lige så høj grad som dem, at vi bør sikre ytrings- og forsamlingsfrihed for den almindelige borger. Hvor forskellen kommer ind er, hvem (hvilken institution) der skal sikre disse friheder. Her er der to forskellige positioner. Den ene er, at de skal sikres af en domstol, som skal være politisk overdommer. Og den anden er, at det er op til demokratiet selv - altså i sidste instans under ansvar for befolkningen - at sikre disse friheder. De to forfattere indtager den første position og mener, at det skal sikres af en domstol. Men hvad sker der, hvis man giver en domstol en sådan position? Så sker der det, at man bryder med magtens tredeling, fordi man giver en domstol en politisk magt, som ikke hører til dens område, og som den slet ikke er gearet til at håndtere. Den vil forsøge at bruge et juridisk skøn, hvor kun et politisk skøn hører hjemme. Og som jeg redgør for i mit præciserende indlæg på FB (9/7), så har vi faktisk eksempler på, hvorledes domstole, der får en sådan magt, kan forpligte demokratiet på en irrationel politik, og uden at domstolene kan stilles til demokratisk ansvar.

    Magtens tredeling betyder ikke, at man skal sætte en domstol til at dømme om den demokratiske magt følger grundloven Til at holde den demokratiske magt på plads har man befolkningen og den frie og engagerede demokratiske debatkultur. Hvis man sætter en domstol til at udfylde den opgave, så griber man til en medicin, som forværrer sygdommen. Hvem skal så holde øje med, at domstolen ikke også misbruger sin magt og dømmer politisk skævt? Den er jo ikke hævet over snæversyn. Og derfor kan den blive politisk farlig. Magtens tredeling betyder, at domstolene skal dømme ud fra de love, som parlamentet vedtager; og at parlamentet overlader det til domstolene at træffe afgørelser i konkrete sager. Men hvis magtens tredeling skal overholdes, så skal det være den politiske myndighed under ansvar for befolkningen, som i sin deliberative selvkontrol er bundet af ansvaret for at overholde grundloven. Giver man det ansvar til en domstol, så tager man kernen ud af det deliberative demokrati.

  • Anmeld

    Anne-Marie Krogsbøll · Ufrivillig dataslave for demokratisk valgte dataherremænd...

    Er dette korrekt citeret?

    ”Hvis ordren om at fratage demonstranter deres Tibet-flag kom fra ministeren, er det svært at se det demokratiske problem.”

    Indrømmet - jeg har ikke læste Sørlanders indlæg, men jeg går ud fra, at citatet er korrekt. I så fald: Indebærer det ikke en position, hvor ministeren anses for hævet over loven? Er det en styreform, vi ønsker? Jeg gør i hvert fald ikke.

    Endvidere: Hvis ordren faktisk kom fra ministeren, hvorfor er det så ikke kommet frem endnu, hvis der ikke er et problem? Hvis ordren faktisk kom fra ministeren, så er der noget, der tyder på, at nogen gør sig store anstrengelser for at skjule det. Er det ikke i sig selv et problem - for hvordan skal befolkningen i så fald stille ministeren til ansvar, hvis befolkningen slet ikke får at vide, at ministeren står bag?


  • Anmeld

    Claus von Barnekow og Tobias Stadarfeld Jensen · fhv. ambassadør (Barnekow) advokat (Stadarfeld Jensen)

    Svar til Kai Sørlander

    Tak til Kai Sørlander for kommentar og præcisering vedr. menneskerettigheder. Vi vil på det generelle plan slet ikke underkende at abstrakte drøftelser i sig selv kan frembringe nye ideer, men tillader os at mene, at sådanne ideer også bør være virkelighedsnære. Grundloven siger netop utvetydigt, at det er domstolene, der skal pådømme spørgsmål om øvrighedsmyndighedens grænser – ikke Folketinget. Og Folketinget skal naturligvis overholde Grundloven, så indtil Kai Sørlander får gennemført en forfatningsændring, hvorved domstolene fratages pligten til at bedømme om regering og/eller Folketing har overtrådt (Grund)loven, hvis en konkret sag anlægges, så holder magtens tredeling hinanden i skak. Vil Kai Sørlander på baggrund af sit negative ideologiske begreb "politisk overdomstol" foreslå grundlovsændringer, der i demokratiets navn indfører et demokratisk legitimeret diktatur, hvor magt altid har ret? Skræmmer fortiden ikke? Skræmmer udviklingen især i Azerbajjan, Polen, Rusland, Tyrkiet og Ungarn ikke?

    Venligst

    Claus von Barnekow og Tobias Stadarfeld Jensen

  • Anmeld

    Kai Sørlander · Filosof og forfatter

    Modspørgsmål til Barnekow og Jensen

    Hvor står eksplicit i Grundloven, at domstolene har ret og pligt til at afgøre, om Folketingets afgørelser er grundlovsstridige? Tidligere - for Alf Ross og hans generation - var det vel ikke noget entydigt spørgsmål. Er det ikke den nuværende konsensus, som egentlig er problematisk?

  • Anmeld

    Claus von Barnekow/Tobias Stadarfeld Jensen

    Svar til Kai Sørlander

    Om magtadskillelsen, der har fundet udtryk i grundloven, hedder det i Grundlovens § 3 : Den lovgivende magt er hos kongen (læs: Regeringen) og Folketinget i forening. Den udøvende magt er hos kongen (læs: Regeringen). Den dømmende magt er hos domstolene.

    Det følger af grundlovens par. 63 at domstolene prøver øvrighedsmyndighedens grænser. Det er med andre ord domstolene, der har kompetencen til endeligt at vurdere lovligheden af forvaltningens, herunder politiets, afgørelser. I denne vurdering har domstolene alene at rette sig efter loven, hvilket fremgår direkte af grundlovens par. 64.

    Uden at dette skal blive en egentlig statsretlig diskussion, så er der i kompetencespørgsmålet om prøvelsesretten sket en løbende holdningsændring siden de to højesteretsdomme fra 1920 om grundlovsmæssigheden af lensafløsningsloven (1919). I dag hersker der således ikke længere tvivl om hvem, der endeligt har kompetencen til at fortolke landets love, herunder Grundloven. Højesteret har med dommene i henholdsvis Maastricht-sagen og i Tvind-sagen endelig taget prøvelsesretten til sig i overensstemmelse med Grundlovens bestemmelser ovenfor, og understreget domstolenes funktion som grundlovsvogter, hvis fortolkninger og afgørelser også Folketinget skal respektere. Under forespørgselsdebatten tirsdag den 20. april 1999 om konsekvenserne af Tvind-dommen var partiernes opbakning til Højesterets udøvelse af prøvelsesretten uden forbehold. At der så hos de danske domstole generelt hersker en forsigtig tilgang til, hvor bredt Grundlovensbestemmelser, herunder borgernes rettigheder, skal fortolkes, er en anden snak.
    Venlig hilsen,

  • Anmeld

    Kai Sørlander · Filosof og forfatter

    Svar til Barnekow og Jensen

    Som I siger, så følger det af Grundlovens §63, at domstolene er berettigede til at prøve øvrighedsmyndighedens grænser. Det betyder, at domstole skal afgøre sager, hvor der kan rejses spørgsmål om, hvorvidt ”øvrighedsmyndigheden” eller forvaltningen handler i overensstemmelse med den af Folketinget vedtagne lovgivning, som styrer det pågældende forvaltningsområde. Derom er vi ikke uenige.
    Men hvad indebærer dette så med hensyn til spørgsmålet om, hvorvidt domstole har ret og pligt til at afgøre, om Folketingets beslutninger er grundlovsstridige? Her bliver §63, stk.2 vigtig. Den siger: ”Påkendelse af spørgsmål om øvrighedsmyndighedens grænser kan ved lov henlægges til en eller flere forvaltningsdomstole, hvis afgørelser dog skal kunne prøves ved rigets øverste domstol. De nærmere regler herom fastsættes ved lov”. Når man præciserer, at ”de nærmere regler herom fastsættes ved lov”, og når det er Folketinget, som giver lovene, så implicerer dette, at Folketinget ikke selv kan betragtes som en øvrighedsmyndighed i den betydning, som ordet har i §63. Det er for mig at se også en demokratisk rigtig forståelse. Folketinget er det sted, hvor befolkningens repræsentanter diskuterer og beslutter, hvorledes lovene skal være – under ansvar for befolkningen selv. §63 i Grundloven giver således ikke belæg for den opfattelse, at domstole har ret og pligt til at afgøre, om Folketingets beslutninger er grundlovsstridige. Og et sådant entydigt belæg findes overhovedet ikke i Grundloven. Derfor kunne en skarpsindig juridisk tænker som Alf Ross også hævde det synspunkt, at Folketinget ved en almindelig lov kan udelukke domstolenes prøvelsesret.
    Det er korrekt, at der siden Højesterets accept af grundlovsmæssigheden af loven om fæstegodsets overgang til selveje er sket en radikal ændring i den (blandt jurister og politikere) herskende holdning til spørgsmålet om domstolenes prøvelsesret. Men hvorledes ville udviklingen have været, hvis Højesteret i 1920 havde holdt fast og havde underkendt loven? Hvad ville politikerne da have gjort? Og hvorledes ville Grundloven af 1953 så have set ud? Næppe så vattet som nu.
    Når der i løbet af det seneste halve århundrede er sket en ændring i synet på domstolenes prøvelsesret, så er det altså ikke begrundet i Grundloven, men derimod i en politisk udvikling, som går ud over, hvad Grundloven alene berettiger. Og så er det et intellektuelt bedrag at klæde det ud, som var det dækket af Grundloven. Vi savner i dag jurister af Alf Ross’ kaliber til at udstille dette bedrag. I stedet har vi fået en politisk-juridisk alliance, som bilder sig ind, at rettighedskonflikter i et demokrati har en juridisk rigtig løsning. Det er en illusion. Og det er en farlig illusion, fordi det undergraver den demokratiske debat, hvori vi alle (enten selv eller via vore politiske repræsentanter) burde optræde under anerkendelse af hinandens ligeværdighed. Det, at en domstol får det afgørende ord med hensyn til, om en demokratisk lovgivning er gyldig, er ødelæggende for hele beslutningsprocessen i et frit og demokratisk samfund. (Det bliver op til historikerne at afdække, hvorledes den for tiden herskende politisk-juridiske alliance har haft en politisk interesse i at kortslutte demokratiet via domstole – for eksempel i integrationsprocessen i EU). Det er rigtigt, at man ikke kan stole blindt på et demokratisk flertal; men man glemmer, at man lige så lidt – eller endnu mindre – kan stole på, at en domstol af højtbetalte dommere skulle være neutral. Og det demokratiske flertal står i det mindste til ansvar for befolkningen; det gør en domstol ikke engang.
    Én ting er at diskutere forholdet mellem jura (domstole) og politik (parlament) ud fra Grundloven. En anden og dybere ting er at gøre det ud fra en etisk begrundet politisk filosofi. Det sidste gør jeg i min bog ”Om menneskerettigheder” (specielt kapitel 10 og 11) – og desuden i min bog ”Den politiske forpligtelse”(kapitel 4). I disse bøger giver jeg også konkrete eksempler på, hvorledes domstole faktisk kan forkludre den demokratiske politik med ukloge afgørelser (selvom de selv blot tror, at de giver en entydig tolkning af, hvad menneskerettighederne indebærer i den konkrete situation).
    Venlig hilsen.

  • Anmeld

    Barnekow og Stadarfeld Jensen (hhv. fhv. ambassadør og advokat)

    Tak til Kai Sørlander for reaktion

    Grundloven og prøvelsesretten

    Vi er enige med Kai Sørlander i at domstolenes ret til at prøve loves overensstemmelse med Grundloven ikke helt entydigt er indskrevet i Grundloven, men Grundloven (§ 63) udelukker heller ikke en prøvelse. At det forholder sig sådan, er dog ikke nogen tilfældighed. Baggrunden er denne. På den grundlovgivende rigsforsamling (1848-49) blev der stillet forslag om følgende bestemmelse: ”Alle love og anordninger, der er i strid med grundlovens bestemmelser, er for så vidt uden gyldighed”. Forslaget gav anledning til en omfattende og ophedet debat, flere ændringsforslag og afstemninger. Resultatet blev at Rigsforsamlingens stilling til domstolenes ret til prøvelse hverken blev positivt fastslået eller positivt udelukket. Kan det undre at der ved overgangen fra enevældens system til et demokratisk indskrænket monarkisk system var uenighed i dette centrale spørgsmål? Næppe. Hvor kongen havde det sidste ord under enevælden, så var det uvante spørgsmål nu, om Rigsdagen eller domstolene skulle have en sådan ret til at have det sidste ord. Skulle Rigsdagens folkevalgte medlemmer tiltræde at deres beslutninger kunne tilsidesættes af udpegede dommere? Modstanderne heraf manglede tillid til domstolene, tilhængerne manglede tillid til lovgivningsmagten, der ikke skulle udstyres med absolut magt. En følge blev at spørgsmålet som sagt ikke dengang fandt sin afgørelse.

    Domstolene og prøvelsesretten

    For snart 100 år siden afgjorde Højesteret i praksis spørgsmålet i sager vedrørende jordlovgivning og Grundlovens bestemmelse om ekspropriation jf. også Kai Sørlanders betragtninger. Højesteret valgte at prøve disse sager. (Vi vil ikke indlade os på spekulationer om, hvad der kunne have været af konsekvenser, såfremt Højesterets afgørelser var faldet anderledes ud. Spørgsmålet er interessant, men uden forbindelse med den konkrete virkelighed.)

    Højesteret gjorde dermed gældende at domstolene havde det sidste ord, når det gjaldt fortolkning af Grundloven. Den linje er blevet fulgt, og prøvelsesretten hviler i dag på en forfatningsretlig sædvane.
    Udmøntet i praksis betyder det at når der lovgives, skal Folketing og regering holde sig inden for Grundlovens rammer. Grundloven sætter grænser for politikernes magtudfoldelse. Det er i sidste ende op til domstolene at vogte denne grænse og dermed fastslås at Danmark, det danske demokrati, også er en retsstat.

    Ændre prøvelsesretten?

    Men – og det er det afgørende – at Folketinget i dag gennem en beslutning skulle udelukke domstolenes prøvelsesret, når det drejer sig om Grundloven, har med den angivne udvikling som baggrund formodningen imod sig og ville kræve en grundlovsændring. Forudsætningerne for vedtagelsen af en grundlovsændring er velkendte og i givet fald ville det, som Sørlander ønsker, da også være Folketinget, der fik ikke det sidste ord, men det allersidste ord. Af de nuværende folketingspartier er der formentlig kun ét, som ville kunne overveje at åbne Pandoras æske og lægge mandater til at udelukke domstolenes prøvelsesret.

    Bevæger vi os afslutningsvist væk fra disse overordnede betragtninger om prøvelsesretten og vender tilbage til Tibet-sagen, som var udgangspunktet for Kai Sørlanders indledende betragtninger om demokrati og grundlovsfæstede rettigheder som fx ytringsfriheden, så synes Kai Sørlander fundamentalt at have misforstået sagsforløbet. Sagens inddragelse har muligvis været for at provokere, men Tibet-sagen udspringer ikke af demokratisk vedtagne beslutninger. Der har ikke været åben debat i Folketinget, ministerier eller i forvaltningen, hvor det blev besluttet at borgeres ytringsfrihed måtte vige for kinesernes stolthed. Havde der været en sådan debat, fx i Folketingssalen, hvorefter et flertal i fuld offentlighed måtte vedtage en knægtelse af ytringsfriheden, havde Kai Sørlanders argumenter i det mindste hold i virkeligheden, og problemstillingen om prøvelsesret, absolutte rettigheder mv., derved i begrænset omfang været aktuel. Men sådan forholder det sig bare ikke

  • Anmeld

    Barnekow og Stadarfeld Jensen (hhv. fhv. ambassadør og advokat)

    I fortsættelse af ovennævnte svar til Kai Sørlander

    Alf Ross og juraen

    Vi kunne sådan set være sluttet oven for, men vor diskussion er interessant ud fra sine forskellige udgangspunkter. Derfor nogle bemærkninger til Kai Sørlanders inddragelse af professor Alf Ross (1899-1979) i forbindelse med oplysningen om at et ”sådant entydigt belæg [for prøvelsesretten] findes overhovedet ikke i Grundloven. Derfor kunne en skarpsindig juridisk tænker som Alf Ross også hævde det synspunkt at Folketinget ved en almindelig lov kan udelukke domstolenes prøvelsesret.” Som vi allerede er enige om, så tager Grundloven ikke eksplicit stilling til prøvelse eller ej, men selvom det ikke er ligegyldigt i hvilken sammenhæng Alf Ross har sagt som gjort, så bragte hans udtalelse for sin samtid næppe noget nyt på bane. Tidligere var der nemlig – i modsætning til i dag - ikke tvivl om at domstolenes prøvelsesret efter grundlovens § 63 kunne afskæres ved lov. I øvrigt kan sager afgjort af Flygtningenævnet ifølge en splittet Højeresteretsafgørelse fra 1997 (4-3) som absolut hovedregel ikke appelleres til domstolene.

    Når Sørlander inddrager denne fremtrædende demokrat, jurist og polemiker, bør det det nævnes at for Alf Ross var retsvidenskabens genstand »retten som den er, ikke retten som den bør være«, med andre ord beskrivende. Moralske udsagn forkastedes derfor. Jura var naturvidenskab. Ting skulle kunne måles og vejes. Erkendelsen var erfaringsmæssig.

    Men også den juridiske videnskab må forstås på sin samtids præmisser, og i dag er juridiske eksperter, som ser ud over Danmark, som hovedregel enige i at man ikke kan beskæftige sig med jura uden også at forholde sig til den samfundsmæssige samtid og udvikling. Her har den retlige udvikling i forholdet mellem stater siden Anden Verdenskrig (Folkeretten) og specifikt for europæiske stater (Den Europæiske Menneskerettigheds- Konvention) haft en afgørende betydning for individets rettigheder (omend bekymrende indskrænkninger gør sig gældende i stater tidligere nævnte).

    Denne retlige udvikling for individet hilser vi velkommen. Spørgsmålet er efter vor opfattelse ikke om noget går ud over, hvad Grundloven berettiger. Det ville vist skabe store problemer for lovgivningsmagten gennem årtier. Spørgsmålet er hvad Grundloven udelukker. Der er intet intellektuelt bedrag i en retlig udvikling sammenhængende med samfundsudviklingen og modstand mod et umoralsk retssystem.

    Flertalsdemokrati over for retsstatsdemokrati og to spørgsmål

    Sørlander bruger udtrukket ”illusion” når man ” bilder sig ind, at rettighedskonflikter i et demokrati har en juridisk rigtig løsning. ”Vi savner i dag jurister af Alf Ross’ kaliber til at udstille dette bedrag. I stedet har vi fået en politisk-juridisk alliance...” ”Derved undergraves den demokratiske debat …" og på konspiratorisk populistisk manér fastslår han en postuleret tilstand, idet ”Det bliver op til historikerne at afdække, hvorledes den for tiden herskende politisk-juridiske alliance har haft en politisk interesse i at kortslutte demokratiet via domstole – for eksempel i integrationsprocessen i EU.”

    Vi er enige med Sørlander, når han skriver at ”Det er rigtigt, at man ikke kan stole blindt på et demokratisk flertal ...”. Vi er ikke enige i hans konklusion, når han mener at et demokratisk flertal bør tilsidesætte domstole. Vi går ind for en retsstat, hvor magten balanceres og kontrolleres. Sørlanders betragtninger er interessante på det teoretiske plan, men fortiden og den gældende demokratiindskrænkende udvikling skræmmer os på det praktiske plan. Vi tager afstand fra de unødvendige bemærkninger om at nogen ”bilder sig noget ind ...” Det må forstås, mener noget andet end Kai Sørlander. Vi tager ligeledes afstand fra de nedsættende og unødvendige bemærkninger om dommerstanden – mener Sørlander at vi skal have lavt betalte dommere i stedet for højt betalte – hvad målestokken så end er? Vi henviser herved til aktuelle retsstats- og korruptionsspørgsmål i en række europæiske stater.
    Sørlander og vi har ganske enkelt forskellige udgangspunkter. Vi er skarpt stillet op ikke flertalsdemokrater, men retsstatsdemokrater (lovene binder magthaverne og alle er lige for loven), da en velfungerende retsstat er fundamentet for et demokrati. Vi mener at fordele og ulemper ved oprettelse af en forfatningsdomstol bør overvejes.

    Indebærer Sørlanders demokratiopfattelse at et styre – en dansk regering – alene skal stå til ansvar over for Folketinget, uanset om Grundloven tilsidesættes? Som tidligere anført er det ej heller intentionen med den nugældende Grundloven.

    Alf Ross skrev: ”For mit eget Vedkommende kan jeg ikke være i Tvivl om, at oprigtig Kærlighed til Demokratiet som politisk Styreform aldrig kan føre til en Begrænsning af Ytringsfriheden. Flertalsprincip og fri Meningsdannelse er uløseligt forbundne. Men Friheden kan bruges til at ophæve Friheden, siger man. Javel, hvis Flertallet virkelig ikke længer tror paa Demokratiet, har det alligevel ingen Mening at ville gennemtvinge dette. Det er et umuligt Paradoks at ville tvinge Folk til at være fri. Et Folk, der ikke i fuld Frihed kan enes om at ville være et demokratisk Folk, er det ikke længer. Den højeste af alle Friheder maa være Friheden til at vælge mellem Demokrati og Diktatur. Den Dag Troen paa Frihedens Værd er død, er Demokratiet selv gaaet under.”

    Ord værd at tænke over.

    Venlige hilsener

  • Anmeld

    Kai Sørlander · Filosof og forfatter

    Som om domstole ikke er fejlbarlige

    I første omgang glæder det mig, at vi nu er enige om, at Grundloven ikke direkte giver Højesteret prøvelsesret. Derfor kan jeg heller ikke følge Barnekow og Stadarfelt Jensen, når de dernæst hævder, at Højesteret i praksis afgjorde spørgsmålet ved at hævde sin prøvelsesret i 1919. Når der ikke var støtte i Grundloven, så havde Højesteret heller ikke magt til ”i praksis” at afgøre spørgsmålet. Og her er det relevant, at Højesteret endte med at acceptere loven, således at politikerne ikke havde grund til at gribe ind. Derfor forekommer det mig også centralt at spørge om, hvad der ville være sket, hvis Højesteret havde forkastet loven. Ganske svarende til den væsentlige diskussion om, hvad Marshall-rettens meget specielle afgørelse i Marbury v. Madison (1803) betød for udviklingen af den amerikanske højesterets særlige stilling i det politiske system.

    Men ud over at Højesteret ikke havde grundlag i Grundloven for at afgøre spørgsmålet om prøvelsesretten, så kan man heller ikke sige, at ”den linje er blevet fulgt”. Der var jo netop op til 1970’erne ikke nogen enighed i den retning. Jf. Alf Ross’ holdning. Efter den tid er der – specielt via udviklingen af Menneskerettighedsdomstolen i Strasbourg – sket en styrkelse af domstolene over for den politiske magt i demokratiet. Men Menneskerettighedsdomstolens autoritet hviler på almindelig lovgivning. Derfor kan jeg ikke se, at situationen grundlæggende har ændret sig, og at det nu er nødvendigt med en grundlovsændring for at få markeret, hvad der er en domstols opgave, og hvad der er det demokratiske parlaments opgave.

    Barnekow og Stadarfelt Jensen hævder, at den juridiske videnskab må forstås på sin samtids præmisser. Således skal Ross forstås ud fra sin positivistiske filosofi. Og således mener de nu, at tiden og udviklingen kræver, at vi effektivt sætter demokratiet under domstolsprøvelse. Men mens jeg er enig i, at vi skal forklare, hvad der sker i juraen (og i opfattelsen af forholdet mellem jura og politik) ud fra dybere ideologiske forhold i tiden, så er jeg ikke enig i, at vi kan retfærdiggøre en tilslutning til domstolsprøvelse med, at det er, hvad udviklingen og tiden nu kræver. Hvad der således kræves, kan jo også for et dybere blik være, hvad flokmentaliteten er fanget i og ikke kan se ud over. Ikke, at det nødvendigvis er det; men således kan det være. Og så kræves et principielt holdepunkt, som ikke er eksplicit i Barnekow og Stadarfelt Jensens argumentation.

    Her kommer vi så til det vigtigste punkt. Barnekow og Stadarfelt Jensen er enige med mig i, at parlamentet (og det demokratiske flertal) kan tage fejl, og at man ikke kan stole blindt på, at det vil opretholde forudsætningerne for demokratiet. Og for dem er løsningen på det problem, at man giver en domstol prøvelsesretten over den demokratiske lovgivning. Men hvad gør man så, når domstolen tager fejl, og når dens afgørelse er politisk skæv og til fare for de svageste i samfundet? Barnekow og Stadarfelt Jensen synes slet ikke at erkende, at der her er et problem. Men enhver der kender til historien må erkende, at domstole også kan tage fejl og have politiske fordomme. USA’s højesteret giver mange eksempler på politisk kontroversielle afgørelser. Fx Lochner v. New York fra 1905, der forhindrede en fornuftig arbejdsmarkedslovgivning indtil Roosevelt i 30’erne gennemtvang en ændring med nogle politiske fiksfakserier. Også fra Menneskerettighedsdomstolen i Strasbourg kan man hente sådanne eksempler. Fx har domstolen fældet en politisk skæv dom om eksklusivaftaler (et vigtigt grundlag for fagforeninger), fordi flertallet af dommerne åbenbart ikke var fortrolige med deontisk logik, eller fordi de direkte havde et politisk ønske om at svække fagforeningerne. (Jf. Richard Hare, Essays on Political Morality, 1989, kapitel 11).

    Barnekow og Stadarfelt mener, at man åbner for Pandoras æske, hvis man udelukker domstolsprøvelse og gør demokratiet selvkorrigerende. Men hvorfor ser de ikke den tilsvarende – og for et velfungerende demokrati: større – fare for, at man åbner for Pandoras æske, hvis man giver en domstol prøvelsesret? Når der nu engang ikke er nogen garanti imod, at domstolen kan dømme politisk skævt og ud fra særinteresser. Og mens der ikke er nogen politisk korrektionsprocedure for domstolens fejl, så er der en for parlamentets fejl: demokratisk diskussion og valg.

    USA har prøvelsesret. Schweiz har det ikke. Hvem er mest retsstat? Barnekow og Stadarfelt Jensen mener, at deres opfattelse garanterer retsstaten og frihedsrettighederne. Men det gør min opfattelse vel mindst lige så godt. Jeg mener, at den højeste politiske myndighed skal være det demokratisk valgte parlament under ansvar for et deliberativt forpligtet demokratisk folk. De mener, at den højeste politiske myndighed skal være en juridisk domstol, som ikke står til ansvar for nogen. Hvorfor skal man tro, at domstolen er bedre til at forvalte den personlige frihed end demokratiet selv? Begge er jo fejlbarlige, men erkendelsen af fejlbarligheden er bygget ind i demokratiet på en anderledes elementær måde end i domstolen. Ligesom offentlig debat og selvkorrektion er bygget ind i den demokratiske beslutningsproces på en anderledes elementær måde end i en domstolsafgørelse.

    I denne forbindelse finder jeg Barnekow og Stadarfelts afsluttende Ross-citat yders relevant. Ross skriver: ”For mit eget vedkommende kan jeg ikke være i tvivl om, at oprigtig kærlighed til demokratiet som politisk styreform aldrig kan føre til en begrænsning af ytringsfriheden. Flertalsprincip og fri meningsdannelse er uløseligt forbundne. Men friheden kan bruges til at ophæve friheden, siger man. Javel, hvis flertallet virkelig ikke længer tror på demokratiet, har det alligevel ingen mening at ville gennemtvinge dette. Det er et umuligt paradoks at ville tvinge et folk til at være fri. Et folk, der ikke i fuld frihed kan enes om at ville være et demokratisk folk, er det ikke længer. Den højeste af alle friheder må være friheden til at vælge mellem demokrati og diktatur. Den dag troen på frihedens værd er død, er demokratiet selv gået under.”

    Dette citat kan vel næppe læses som andet end en støtte til min position. ”Et folk, der ikke i fuld frihed kan enes om at ville være et demokratisk folk, er det ikke længer”. Men et sådant folk behøver ikke en ”domstol” til at tvinge sig selv til frihed. Og sætter man en sådan domstol over demokratiet, så har man svigtet både frihed og politisk ligeværdighed. Hvis man med en domstol vil tvinge til frihed, så er friheden allerede korrumperet.

    Hvad angår min holdning til Tibet-sagen, så mener jeg, at den politisk er kørt helt af sporet, og at det ser ud som om, at beslutningsprocessen er forsøgt skjult på en højst kritisabel måde. Men min interesse var to principielle spørgsmål: 1) Er Grundlovens ret til forsamlingsfrihed brudt? (Her mener jeg, at man – fra en deliberativ demokratisk synsvinkel – kan drage en fornuftig skelnen, som fører til en benægtelse). 2) Hvem skal afgøre, om den er brudt? (Det skal Folketinget – under demokratisk ansvar - fordi det ellers bliver en domstol, der kommer til at afgøre det første spørgsmål; og fordi det er at give en domstol en politisk magt, som den slet ikke er gearet til at kunne udfylde).

    Barnekow og Stadarfelt Jensen kritiserer den sprogbrug, som jeg visse steder har tilladt mig i min omtale af dommere og jurister. Og hvis den går over stregen, så skyldes det nok til en vis grad min oplevelse af, at juristerne i dag slet ikke synes at se noget problem i, at en domstol bliver rygrad i demokratiet: at de slet ikke kan se, at domstole også kan være fejlbarlige, ikke mindst når de skal tage politiske afgørelser. Hvorledes skal man sætte ord på den blindhed uden at komme til at antyde noget ikke særligt positivt om jurister? – Barnekow og Stadarfelt Jensen nævner specielt, at jeg har omtalt dommere som ”højtbetalte”. I den påfølgende kommentar giver jeg et eksempel på et problemkompleks, hvor domstole har fået en uheldig politisk funktion, og hvor det er en relevant kritik, at dommere er højtbetalte.

  • Anmeld

    Kai Sørlander · Filosof og forfatter

    Bør vi vor berettigede mistillid til demokratiet i stedet sætte vor lid til domstole?

    Det er en kendsgerning, at vi ikke kan stole blindt på, at en demokratisk valgt regering ikke vil bryde med de individuelle rettigheder, som er demokratiets forudsætning. Men hvis vi ikke kan stole på regeringen, hvem skal så kontrollere den? I første omgang har vi parlamentet. Men kan vi stole på det? Parlamentet skal stå til ansvar for befolkningen. Hvad så med den? Den kan vi heller ikke stole ubetinget på. Befolkningsflertallet kan forføres af stemninger. Er der slet ikke noget, som kan give os sikkerhed?

    Der er nogle, som tror, at vi løser problemet ved at vende os til domstole. Hvis vi giver domstole lov til at afgøre, om parlamentets lovgivning er i overensstemmelse med de grundlæggende frihedsrettigheder, så har vi overvundet problemet med, at vi ikke kan have ubetinget tillid til politikerne og til folkeflertallet. Således har man indrettet sig i USA, og det har betydet, at USA har en helt særlig politisk kultur. Mange mener, at sådan bør vi også indrette os i Danmark. Og her er udviklingen på det seneste også gået mere og mere i den retning – specielt under indflydelse af Menneskerettighedsdomstolen i Strasbourg. Men er det en god udvikling? Skal vi have mere tiltro til domstolene end til politikerne og folkeflertallet?

    Det er et kompliceret problem; men hvis man kan give et konkret eksempel på et område, hvor domstole har fået en normgivende politisk magt, som er i allerhøjeste grad demokratisk kontroversiel – og undergravende for den sociale orden, som er forudsætningen for frihedsrettighederne – så har man i hvert fald grund til også at tvivle på, at det fundamentale politiske tillidsproblem kan løses ved at gøre domstole til rygraden i den demokratiske orden. Og jeg mener, at følgende eksempel fuldgyldigt opfylder den funktion.

    Det drejer sig om, hvem der har ret til at bestemme, hvorvidt udlændinge skal fratages deres opholdstilladelse og udvises. I princippet bør det være en politisk afgørelse, som tages ud fra et bredt hensyn til sikkerheden i landet. Men i praksis har det (i lyset af domme fra Strasbourg) udviklet sig til at blive en domstolsafgørelse, som tages ud fra hensynet til udlændingens fremtidsudsigter i hjemlandet. Det vil sige, at når en udlænding begår kriminalitet, så er det ikke kun op til domstolene at dømme ham for denne kriminalitet, men også at afgøre, om han skal udvises, og om hensynet til hans fremtidige sikkerhed udelukker, at han kan udvises. Men dermed tager domstolene politiske beslutninger. Om man har begået en forbrydelse, er et juridisk spørgsmål, som hører hjemme i domstolsregi. Men om man som konsekvens af sin forbrydelse skal udvises, er et politisk spørgsmål, som primært skal afgøres under hensyntagen til landets sociale sammenhængskraft. Da kriminelle udlændinge oftest er socialt svage, så vil konsekvensen af, at en domstol afgør, at de ikke kan udvises, som hovedregel være, at de (fortsat) skal bo i de allerede eksisterende socialt svage boligområder. Sagen er derfor, at velbjergede dommere i realiteten træffer politiske afgørelser, som indebærer, at deres svagere medborgere skal bære en ekstra social byrde – pålægges en yderligere social usikkerhed – uden at disse medborgere overhovedet har nogen politisk indflydelse på denne afgørelse. Det er en uretfærdig situation, fordi de svagere medborgeres politiske ligeværdighed tilsidesættes af nogle højtbetalte juridiske dommere. Hvis de svagere medborgere i den situation både mister tilliden til retssystemet og til det politiske system, så er det ikke helt uden grund.

    Tværtimod så ser vi her et eksempel på, hvorledes det herskende system har forvrænget magtens tredeling og givet den juridiske gren en politisk magt, som det politisk er fuldstændigt legitimt at opponere imod. Partier, der repræsenterer en sådan opposition, kaldes af de dominerende medier for populistiske. Men så må det være lige så legitimt at kalde partier, der forsvarer den herskende orden for elitære eller autoritære. For de forkaster den demokratiske ligeværdighed til fordel for et elitært eller autoritært dommerstyre. Her er domstolene altså involveret i den politiske ”klassekamp” på en måde, som for mig ikke er tillidsvækkende. Jeg forstår den utilfredshed, der ulmer; men hvor stor den bliver, og hvorledes den faktisk vil udfolde sig, tør jeg ikke spå om. Det afhænger af, om vi får reorganiseret forholdet mellem politik og jura.

    Her har jeg blot givet et enkelt eksempel på et område, hvor det er problematisk at tro, at man uden videre kan have tillid til, at en domstol kan sætte den politiske grænse. Men eksemplet kan generaliseres. Kan man ikke have tillid på ét område, hvorfor så tro, at man kan på andre. Og hvis vi heller ikke kan nære ubetinget tillid til domstole som politiske bagstoppere, hvorfor så ikke – trods fejlbarligheden – sætte vor forbeholdne lid til demokratiets selvkorrigerende proces?

  • Anmeld

    Barnekow og Stadarfeld Jensen · hhv. fhv. ambassadør og advokat

    Svar til Kai Sørlander

    Tak til Kai Sørlander for hans reaktioner.
    Det har været en interessant meningsudveksling, der på den givne baggrund nu lakker mod enden, idet der ikke rigtig tilføjes noget nyt, hvorfor gentagelser har let ved at forekomme. Interesserede, nytilkomne læsere – hvis der da er sådanne – opfordres til at gå tilbage til udgangspunktet og læse fremad. Vi forholder os til den danske stat og det danske demokrati.
    Det står klart at vore opfattelser ikke kan forenes.
    Det danske demokratis værdier (frihedsrettigheder) er nedfældet i Grundloven og udmøntet i lovgivningen. Folketingets flertal kan ændre og vedtage ny lovgivning. Efter nærmere bestemmelse kan også Grundloven ændres. At love på alle niveauer må formuleres inden for rammerne af de internationale forpligtelser en stat – i dette tilfælde Danmark – har påtaget sig er indlysende for statens troværdighed. Det er domstolene, der sikrer at love overholdes og ikke gives i modsætning til Grundloven og Danmarks internationale forpligtelser. Det er derfor de ikke-folkevalgte, tilsigtet upolitiske domstole, der i praksis sikrer at et flertal i Folketinget overholder Grundloven. Det er et forfatningsdemokrati, det støtter vi, i modsætning til Kai Sørlander, der må forstås at støtte flertalsdemokratiet betingelsesløst. Folkestyret foregiver at det er styret af folket. På valgdagen: Ja. Imellem valgene: Nej. Der styres af de valgte politikere og i det liberale demokrati under respekt for Grundloven og afledet lovgivning.
    Kai Sørlander bringer i denne forbindelse - og det er vel her hunden er begravet - bl.a. spørgsmålet om udvisning af udenlandske kriminelle op og Den Europæiske Menneskerettighedskonvetion (EMRK) og Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol (EMD). Hans læsning af konventionen og domstolens virke er helt forenklet. Der sluttes fra enkeltsager til konventionssystemet som helhed. EMRK er et instrument i international politik. EMRK foreskriver med 47 medlemsstaters tilslutning hvordan en tilstand bør være i den ideelle verden.
    Domstolens praksis udvikler sig med tiden, i lyset af tydelige og erkendte samfundsændringer (f.eks. LGBT) og medlemsstaternes løbende ændringer til konventionen. Det er medlemsstaternes opgave at sikre overholdelsen af konventionens rettigheder og forpligtelser. EMD er tildelt en subsidiær kontrolfunktion, idet den skal sikre opfyldelsen af medlemsstaternes forpligtelser. Ved enhver afgørelse er der en vindende og en tabende part. Kai Sørlander kan kun anbefales at se nøjere på den begrundelse, der ligger bag enhver afgørelse fra EMD, og hvor hensynet til staten på den ene side og individet på den anden indgår centralt. Danmark har tabt een sag vedr. udvisning af en kriminel udlænding, nemlig Amrollahi-sagen (2002). Hvor den nok så bekendte Levakovic-sag (2016. Afgjort af Højesteret, ikke af EMD) fik kilometervis af uinformeret plads i danske medier, blev EMDs dom i Fez Fez-sagen (2016. Højesteret fik medhold i sin afgørelse om udvisning) genstand for begrænset spalteplads. Her var ingen forargelseseffekt at sælge aviser og meninger på! Siden 2010 har Danmark da også udvist flere end 10.000 ved dom. Dertil kommer personer udvist administrativt. Det må vist siges at være værd at bemærke, men det bliver det kun sjældent! Realiteten er således at det er et særsyn at EMRK forhindrer udvisning af kriminelle udlændige.
    Om brug af ekslusivaftaler på arbejdsmarkedet er praksis at de er i strid med ansattes ret til negativ foreningsfrihed, og staten har herved en positiv pligt til at beskytte ansatte mod at blive tvunget til at melde sig ind i eller blive afskediget på grund af en bestemt fagforening.
    Princippet om demokrati spiller en stor rolle ved fortolkning og anvendelsen af konventionen. Demokrati er udtrykkeligt omtalt i konventionens præambel og i en række undtagelsesbestemmelser i konventionen. Konventionen har til formål at beskytte og fremme de ideer og værdier, som et demokratisk samfund bygger på. Konventionen kan derfor ikke påberåbes med henblik på at svække eller ødelægge de ideer og værdier som et demokratisk samfund bygger på. Demokrati er det eneste politiske system, der er forudsat i konventionen. Staten kan træffe foranstaltninger med henblik på at beskytte de demokratiske ideer og værdier.
    Så takker vi af med bemærkning om at forlængst afdøde professor Als Ross’ tidligere citerede synspunkt ikke kan læses som støtte til Sørlander. Tværtimod. Men - og det er pointen - demokratiet kan af demokratisk vej afskaffe sig selv. Havde Alf Ross mon det tyske rigsdagsvalg i 1930 og de to i 1932 samt de grufulde , afskyvækkende og umenneskelige konsekvenser heraf personificeret af det forrykte umenneske Adolf Hitler i tankerne?

    Venlige hilsener,

  • Anmeld

    Kai Sørlander · Filosof og forfatter

    Igen, hvad med domstolenes fejlbarlighed?


    Barnekow og Stadarfeld Jensen forholder sig stadig ikke til det faktum, at den domstol, som de mener skal være demokratiets rygrad, kan tage fejl – kan overskride sine grænser og dømme politisk kontroversielt. Men al historisk erfaring viser, at domstole, der får en sådan ”overpolitisk” funktion, ikke er mere troværdige end andre politiske institutioner. Og hvad skal man gøre i sådanne tilfælde? Blot bøje sig for domstolen? Så er demokratiet og den politiske frihed på vej til at skride. Barnekow og Stadarfeld Jensen ignorerer fuldstændigt problemet.

    Et enkelt sådant skred så vi for eksempel, da menneskerettighedsdomstolen foretog en logisk uholdbar slutning fra positiv foreningsfrihed (som vi har i Grundlov og konvention) til negativ foreningsfrihed (som vi ikke har) – og som derfor i givet tilfælde skal vedtages ved en selvstændig politisk beslutning. Afgørelsen blev vedtaget imod de skandinaviske dommeres stemmer, fordi de var de eneste, der forstod den forudsatte begrebslogik. I modsætning til de øvrige dommere havde de nemlig lært deontisk logik. Denne logik blev formaliseret af Georg Henrik von Wright og blev meget diskuteret i analytisk filosofi i 1950’erne og 60’erne. En diskussion, hvori også Alf Ross var aktiv. Det var i øvrigt von Wright, som skrev forord til min første bog; men det er blot en sidebemærkning. Det vigtige er, at en domstol med en sådan afgørelse er med til at ødelægge (respekten for) demokratiet og den borgerlige frihed.

    På tilsvarende vis kan man heller ikke slutte fra religionsfrihed til religionslighed (at en demokratisk stat nødvendigvis skal behandle alle religioner lige), selvom der også her er en alvorlig grad af usikkerhed og vilkårlighed i domstolens afgørelser.

    Eftersom Barnekow og Stadarfeld Jensen ikke forstår alvoren af, at politiske ”overdomstole” kan tage fejl og være kontroversielle i deres afgørelser, så forstår de heller ikke, at selve det system, hvor man gør domstole til rygraden i demokratiet, er med til at undergrave forståelsen for, hvad den demokratiske debat egentlig kræver. Hvis man tror, at der findes en entydigt rigtig løsning på enhver konflikt mellem forskellige fortolkninger af, hvorledes rettigheder skal udmøntes, så har man allerede mistet forståelsen for, hvad den demokratiske debat og beslutningsproces egentlig indebærer. Og det er den forståelse, man undergraver, når man giver en domstol magt til at afgøre, hvilken fortolkning der er den rigtige. Så degenererer respekten for den demokratiske debat. Så er det ikke demokratiet, som – med sin egen debatkultur, opdragelses- og indvandringspolitik – er ansvarligt for sin egen opretholdelse. Så er demokratiet umyndiggjort – og respekten for, hvad det kræver af sine borgere, svækkes. Domstolsstyre er altså selv en medvirkende årsag til, at et velfungerende demokrati degenererer til ”flertalsdiktatur”. – Er det helt ved siden af at spørge, om den igangværende degeneration af det amerikanske demokrati, også har noget at gøre med, at Højesterets centrale position i den amerikanske politik har været med til at svække forståelsen for, hvad en demokratisk politisk diskussion og beslutningsproces egentlig kræver?

    Det er derfor også forkert, når Barnekow og Stadarfeld Jensen påstår, at jeg ”må forstås at støtte flertalsdemokratiet betingelsesløst”. Nej, men jeg støtter det under to betingelser. Den første er, at borgere, der vokser op inden for dets rammer, får en elementær oplæring i den demokratiske debatkultur, således at de ikke går ind i den demokratiske debat med fastlåste præferencer, men hører deres modparter og de demokratiske mindretal, før de lægger sig fast på deres endelige politiske præference (som så skal besluttes under hensyntagen til den demokratiske ordens fortsatte levedygtighed). Og den anden betingelse er, at folk udefra (indvandrere) kun får statsborgerskab under forudsætning af, at de har et demokratisk sindelag (og altså opfylder den første betingelse). – Min protest imod ”domstolsstyre” er netop, at det undergraver disse to betingelser. (Jf. diskussionen om, hvorvidt en screening af potentielle statsborgere for deres demokratiske værdier udgør en sindelagskontrol, som er uforenelig med menneskerettighederne).

    Vi er alle – både Barnekow, Stadarfeld Jensen, Ross og jeg – enige om, at demokratiet af demokratisk vej kan afskaffe sig selv. Men det er kun Barnekow og Stadarfeld Jensen, som ser en juridisk overdomstol som et positivt svar på dette problem. Når Ross siger, at ”hvis flertallet virkelig ikke længer tror på demokratiet, har det alligevel ingen mening at ville gennemtvinge dette”, har han ingen illusion om, at en domstol her kan holde demokratiet (frihedsværdierne) oppe. Og vel slet ikke, når han betænkte, hvorledes det juridiske system i Tyskland relativt modstandsløst lod sig bruge i den nazistiske magtovertagelse.