Kronik: Professor fordrejer debat om menneskerettigheder

Af Claus von Barnekow og Tobias Stadarfeld Jensen
Hhv. Fhv. ambassadør ved Europarådet, seniorrådgiver i Den danske Helsinki-Komité for Menneskerettigheder samt advokat specialiseret i internationale menneskerettigheder

Professor Mads Bryde Andersen har nu fortalt Altingets læsere, hvad der efter hans opfattelse ville ske, hvis Danmark forlod Den Europæiske Menneskerettighedskonvention (EMRK). Og det kan gøres uden de store konsekvenser, mener professoren.

Det må antages, at Andersen dermed mener, at Europarådets regler og principper om, hvorledes organisationens 47 medlemsstater skal opføre sig over for individet, kan politikerne i Danmark som lovgivere og danske domstole som dømmende magt selv udvikle for Danmarks vedkommende og uden ydre indblanding.

Danskere fratages muligheder
Men opsagde Danmark Den Europæiske Menneskerettighedskonvention, ville danske borgere, som de eneste europæere (Hviderusland undtaget) få frataget mulighed for at anlægge sag mod hjemstaten – Danmark – ved den unikke Europæiske Menneskerettighedsdomstol.

Både juridisk og politisk er argumentationen svag og vildledende om forholdets natur. Lad os tage Andersens påstande en for en.

Claus von Barnekow og Tobias Stadarfeld Jensen
Hhv. Fhv. ambassadør ved Europarådet, seniorrådgiver i Den danske Helsinki-Komité for Menneskerettigheder samt advokat specialiseret i internationale menneskerettigheder

Der er ingen tilsvarende individuel klageadgang ved EU-domstolen. Endvidere vil for eksempel borgere fra Europarådets medlemslande ikke være omfattet af konventionen under ophold i Danmark, hvorimod danske borgere med ophold i disse stater vil.

Det er en ny form for solidaritet! Derudover vil Danmark i sin varetagelse af Danmarks udenrigspolitiske interesser ikke længere kunne anvende konventionen som det instrument i international politik, som konventionen også er. Hvem skulle dog lytte til Danmark, når man har stillet sig udenfor!

Er Mads Bryde Andersens retspolitiske synspunkter, som han os bekendt blandt fremtrædende jurister er alene om at forfægte, bygget på Brexit-inspireret hokuspokus?

Claus von Barnekow og Tobias Stadarfeld Jensen
Hhv. Fhv. ambassadør ved Europarådet, seniorrådgiver i Den danske Helsinki-Komité for Menneskerettigheder samt advokat specialiseret i internationale menneskerettigheder

Fælles front med Dansk Folkeparti
Mads Bryde Andersen peger på, at udtræden af Den Europæiske Menneskerettighedskonvention er ”den eneste retmæssige måde, vore folkevalgte (hvis de ønsker det) kan reagere mod de dynamiske fortolkninger, som den Europæiske Menneskerettighedsdomstol har udviklet gennem de seneste tiår.”  

Andersen oplyser ikke, hvilke dynamiske fortolkninger han lægger til grund for sin ønsketænkning. Kristian Thulesen Dahl (DF) er den eneste partileder for et folketingsparti, som har luftet muligheden for at træde ud af Den Europæiske Menneskerettighedskonvention. Det oplyser Andersen heller ikke.

Med vedtagelsen af en finanslovsaftale for 2019 er et flertal i Folketinget – som udtrykt af finansminister Kristian Jensen – enigt om en ”markant stramning” af udlændingepolitikken (”stramning” er politikersprog, der betyder indskrænkninger og begrænsninger).

Der er, udtrykker ministeren, en risiko for, at Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol vil underkende Danmark, hvis der kommer en sag.

Mads Bryde Andersens mangeårige forsøg på at påvirke politikerne for sit retspolitiske standpunkt er selvfølgelig legitimt, men både juridisk og politisk er argumentationen svag og vildledende om forholdets natur.

Lad os tage Andersens påstande en for en.

Påstand 1:
Fortolkningen af grundloven kontra fortolkning af Menneskerettighedskonventionen:

Mads Bryde Andersen afviser, at Højesteret også fortolker Grundloven i et moderne lys og derved foretager en tidssvarende (art af dynamisk) fortolkning, om man vil, idet eksempelvis grundlovens § 81, på diskriminerende vis alene pålægger mænd (og således ikke kvinder) værnepligt, jævnfør ”våbenfør mand”.

Hertil skal man næppe være juraprofessor for at forstå, at når lovtekstens ordlyd alene pålægger mænd en forpligtelse, så efterlades der så godt som ingen spillerum for fortolkning, ej heller ud fra ”moderne tanker om ikke-diskrimination og ligestilling”, som Bryde Andersen formulerer det.

For det første må man bemærke, at havde ordlyden af en konventionsbestemmelse på samme vis som grundlovens § 81 helt utvetydigt taget stilling til en given problemstilling, havde Menneskerettighedsdomstolen da ej heller haft mulighed for at tilsidesætte en sådan bestemmelse. Grundlovens § 81 forhindrer i øvrigt ikke lovgiver fra at indføre samme værnepligt for kvinder.

Retter man blikket mod Grundlovens mere åbne bestemmelser: For eksempel § 79 om forsamlingsfrihed, hvori det blandt andet hedder, at ”borgerne har ret til uden forudgående tilladelse at samle sig ubevæbnede”, giver de danske domstole – og i sidste ende eventuelt Højesteret – en noget videre fortolkningsramme.

Eksempler fra Tibet-sag
Den såkaldte ”Tibet-sag”, hvor den kinesiske præsident blev skærmet mod demonstrationer, er et godt eksempel herpå.

Tidligere var man i den statsretlige teori således af den opfattelse, at Grundlovens § 79 ikke var til hinder for at foretage skærmning af udenlandske repræsentanter mod forsamlinger og ytringer. Et synspunkt, der som bekendt ikke vinder gehør i dag.

Som anført af Jacques Hartmann er der indskrevet væsentligt flere frihedsrettigheder i Den Europæiske Menneskerettighedskonvention end i Grundloven.

At Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol kan siges at udvide rettighederne ved for eksempel i konventionens artikel 2 og om retten til liv at indfortolke en positiv forpligtelse til effektivt at efterforske mistænkelige dødsfald, sker det ud fra det overordnede princip, at staterne ikke skal have mulighed for at gøre rettighederne illusoriske.

Retten til liv er ikke nævnt i Grundloven, men vender vi tilbage til forsamlingsfriheden i § 79, er det fast antaget, at myndighederne skal gå meget langt for at sikre, at en demonstration kan opfylde sit formål, og således pålægges myndighederne i kraft af bestemmelsen en række forpligtelser, som ikke kan læses ud fra hverken bestemmelsens ordlyd eller forarbejder.

Påstand 2:
Inkorporeringsloven kan ophæves uden fare for internationale reaktioner. Men andre medlemsstater vil nok reagere politisk på en opsigelse af Den Europæiske Menneskerettighedskonvention, siger Andersen.

En ophævelse er et internt dansk anliggende. Men Danmark er folkeretligt fortsat forpligtet til at efterleve Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols afgørelser.

En ophævelse ville være et slag i luften og kun til glæde for Mads Bryde Andersens meningsfæller i DF, som to gange (2016 og 2017) har bragt dette forslag frem i Folketinget uden at få støtte fra nogen andre partier.

En opsigelse af konventionen vil i modsætning til, hvad Andersen hævder, få alvorlige konsekvenser.

Ønsker lovgiver at se bort fra retspraksis fra Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol, står det lovgiver frit for at anføre det i bemærkningerne til en given lov.

Det er almindeligvis antaget, at domstolene i så fald vil være bundet heraf, og at loven konkret vil få den ønskede effekt. Det er Andersen naturligvis bekendt med.

Man har således værktøjet til rådighed, ønskede man konkret at undsige sig retspraksis. Benyttede man sig heraf, ville lovgiver som den brede offentlighed være bekendte med det.

Påstanden giver dernæst anledning til at angribe hele forudsætningen, som Andersen bygger sin argumentation på: at vi nationalt ville kunne beskytte individet lige så effektivt. Det samme har Morten Messerschmidt (DF) slået på tromme for.

Hertil er at anføre, at nationale rettighedskataloger historisk har vist sig at være ineffektive, hvilket både tyskerne og russerne i europæisk regi kan skrive under på.

Påstand 3:
Det er imidlertid værd at bemærke, at medlemskab af Europarådet ikke forudsætter medlemskab af Den Europæiske Menneskerettighedskonvention, mener Mads Bryde Andersen.

Andersens synspunkt er ikke nyt. Vi havde en længere interessant meningsudveksling med ham i Weekendavisen sidste år, hvor vi påpegede konkrete fejl i hans argumentation.

Konventionen er den absolutte kerne i Europarådets arbejde, og stort set alle aktiviteter i Europarådet er relateret til Den Europæiske Menneskerettighedskonvention.

Uden deltagelse i konventionen og anerkendelse af Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols jurisdiktion ville dansk medlemskab fra forpligtende blive til uforpligtende: et medlemskab på fribillet.

Hvordan skulle Danmark kunne argumentere overbevisende herfor i Ministerkomitéen?

Allerede menneskerettighedskonventionens foreskrivende præambel usandsynliggør en forbliven. Den slår fast, at Europarådets ”formål er at tilvejebringe en nærmere forening mellem dets medlemmer (…) [blandt andet] ved opretholdelse og yderligere fremme af menneskerettigheder og fundamentale frihedsrettigheder.

Ved at opsige konventionen stiller Danmark sig for sit vedkommende uden for den kollektive håndhævelse, jævnfør Den Europæiske Menneskerettighedskonvention.

En opsigelse må endvidere blive opfattet som en tilsidesættelse af artikel 3 i Europarådets vedtægt: ”Ethvert medlem (…) skal anerkende de for retsstater almindeligt gældende grundsætninger og det princip, at menneskerettighederne og de fundamentale frihedsrettigheder tilkommer enhver person indenfor dets jurisdiktion og samarbejde oprigtigt og effektivt på virkeliggørelsen af Rådets formål, således som anført i kapitel I.”

Andersens reference modsiger ham selv
Andersen afslutter sit indlæg med en usædvanlig vildledende reference. Han henviser læsere, der ønsker en klar og nøgtern beskrivelse af de politiske og juridiske aspekter af en konventionsudmeldelse, til justitsministerens svar på et skriftligt spørgsmål herom i Folketinget 26. oktober 2017.

Og der har Andersen ret: svaret er klart og nøgternt, men det er en fuldstændig modsigelse af Mads Bryde Andersen selv.  

Justitsministeren spørges, hvilke konsekvenser det har, hvis Danmark udtræder af Den Europæiske Menneskerettighedskonvention?

I et grundigt og afbalanceret svar – der sejles i ukendt farvand – anføres blandt andet, og i modsætning til hvad Andersen hævder, at en opsigelse af Den Europæiske Menneskerettighedskonvention ”vil kunne få betydning for Danmarks medlemskab af Europarådet.” 

Hvis et medlem af Europarådet udtræder, må det antages, at dette af de øvrige medlemsstater vil blive opfattet ”som en alvorlig tilsidesættelse af Statuttens artikel 3,” svarer ministeren.

Påstand 4:
Det er ikke korrekt, at Danmark ved at opsige Den Europæiske Menneskerettighedskonvention må forlade EU, skriver Andersen.

På hvilken baggrund hævder Mads Bryde Andersen det? Da ikke ved at henvise til ovennævnte svar fra justitsministeren.

Justitsministeren fastslår i svaret – på ny i modsætning til Andersens forestillinger – at en opsigelse af Den Europæiske Menneskerettighedskonvention endvidere vil kunne få betydning for medlemskabet af EU.

Det må antages, at en opsigelse af konventionen, som samtlige 28 EU-medlemsstater deltager i, vil blive mødt med alvorlige indsigelser fra de øvrige medlemsstater og ”muligvis krav om udtræden af EU, uanset at der ikke er nogen formel eksklusionsmekanisme i EU’s traktatgrundlag.”

Brexit hokuspokus
Er Mads Bryde Andersens retspolitiske synspunkter, som han os bekendt blandt fremtrædende jurister er alene om at forfægte, bygget på Brexit-inspireret hokuspokus?

Et kommende, nyt svar fra justitsministeren vil næppe svække den antagelse.