Juraprofessor: Menneskerettighedsdomstols aktivistisme bryder med demokratiske principper

Ingen vil bestride, at EMD er en international domstol, og at EMD-dommerne (hvoraf hovedparten er ukendte for danskere og danske jurister) sandsynligvis er velkvalificerede.

Men hvad de færreste ved er, at domstolens arbejdsform, trods sin reelle funktion som forfatningsdomstol, mest af alt minder om sagsbehandlingen i et dansk klagenævn, med den forskel, at klagenævn ofte hører beviser og tillader mundtlige indlæg, hvilket kun forekommer helt undtagelsesvis ved EMD.

De fleste EMD-sager afgøres af ganske få dommere

Når artikler om EMD bringes her i Altinget, viser man gerne et foto af EMD-dommerne i deres blå kapper bag et stort podium. Læseren må naturligt tro, at vi her ser hele EMD i gang med at afgøre en af de mange sager, som årligt behandles.

Dette er imidlertid ikke tilfældet.

Modsat for eksempel den internationale domstol i Haag og US Supreme Court i Washington D.C. træder alle EMD-dommerne (hvoraf der er 46) aldrig sammen for at afgøre sager.

EMD viser sig kun udadtil som "storkamre" med 17 dommere i den brøkdel af sager, som når derhen. Plenummøder med alle 46 dommere holdes kun for at beslutte ændringer i procesreglementer og andre interne forhold.

Hvor juristerne i EMD's sekretariat er ukendte for offentligheden, kender vi EMD-dommernes baggrund fra deres offentliggjorte CV'er.

Mads Bryde Andersen
Professor, Det Juridiske Fakultet, Københavns Universitet

Når den internationale domstol har forhandlinger i Haag, er alle 15 dommere derimod på podiet. Parternes argumentation og bevisførelse er åbne og tv-transmitteres. Det kan vare dage og uger. En så indgående sagsbehandling har man aldrig ved EMD, heller ikke i den lille brøkdel af sagerne, der afgøres af storkamrene. Og selv her sker bevisførelse kun undtagelsesvis.

Hovedparten af EMD's sagsbehandling går nemlig med at filtrere sagerne. Der sker efter forskellige regler. Som man kan læse af den seneste årsberetning blev 25.834 sager i 2023 afvist af enkeltdommere og 5.344 af tredommer-komitéer.

De udvisningssager, som Danmark vandt i februar, blev altså slet ikke behandlet til bunds. De blev tidligt afvist fra yderligere behandling ud fra klagen alene.

Af de tilbageværende sager realitetsbehandlede tredommer-komitéerne 682 sager, fordi de havde en fast EMD-praksis at holde sig til.

Resten – knapt 500 sager – gik så videre til såkaldte kamre, hvor de behandles af syv dommere. Kamrene afviste 151 sager og afsagde dom i 319.

Al denne sagsbehandling sker rent skriftligt (medmindre der helt undtagelsesvis tillades mundtlige indlæg) og for lukkede døre. Så når Altinget ledsager omtalen af en EMD-dom, som Danmark har tabt, med sit førnævnte foto, er dette ikke retvisende.

Ganske få sager går direkte til et storkammer, hvor 17 af EMD's i alt 46 dommere som nævnt deltager. I 2023 faldt der 13 domme i storkammersager.

I løbet af foråret ventes en storkammerdom i de tre klimasøgsmål, som er indbragt for EMD, fordi nogen mener, at et antal medlemslande har krænket retten til "liv" og "privatliv" ved ikke løse klimaproblemerne.

Kun i storkammersager ser man dommerne

Parterne – og offentligheden – kan altså kun gøre sig håb om at se EMD-dommere, hvis en sag enten (efter ansøgning) opnår tilladelse til blive indbragt et såkaldt storkammer, eller fordi et kammer (som i klimasagerne) selv sender sagen videre til et storkammer.

I storkammeret får sagens parter og andre, der har fået tilladelse til at indtræde, mulighed for at fremføre deres argumenter mundtligt, hvis de ellers kan fatte sig i korthed. De har nemlig kun højest en halv time hver (med mulighed for korte gensvar).

Stort set al sagsbehandling er skriftlig

EMD's omfattende sagsbehandling er kun mulig, fordi den foregår skriftligt og på grundlag af et forarbejde udført af dygtige jurister i EMD's enorme sekretariat på den anden side af gaden. Her gør over 600 jurister og administrative medarbejdere tjeneste.

Flere medlemslande, herunder Danmark, har fra tid til anden forsøgt at påvirke EMD til selv at forlade sin aktivistisme.

Mads Bryde Andersen
Professor, Det Juridiske Fakultet, Københavns Universitet

På dette punkt minder EMD et dansk klagenævn, der normalt tager udgangspunkt i et udkast til afgørelse forberedt af et sekretariat. Når sagerne kommer for en komité eller et kammer i EMD, præsenterer en af dommerne sine kolleger for et domsudkast, som stammer fra sekretariatet. På dette grundlag voterer dommerne så.

Ved danske domstole er det helt anderledes. Her skriver dommerne selv deres domme, og alt er åbent, når advokaterne har afsluttet deres indlæg.

Typisk vil den enkelte dommer dog have forberedt sit votum – ved EU-domstolen og i US Supreme Court efter rådgivning fra dommerfuldmægtige ("clerks"), som dommeren selv har udpeget. Den slags "personlige" dommerfuldmægtige findes ikke ved EMD.

Sekretariatet må formodes at have stor indflydelse

Men påvirker denne form for sagsbehandling sagernes udfald?

Generelt kan man nok gå ud fra, at de mange dygtige jurister i EMD's justitssekretariat ser positivt på EMD's aktivisme. Det er nok ikke her, dommerne får hjælp til at finde modargumenter mod et aktivistisk domresultat.

Derfor spiller sekretariatets domsudkast en stor rolle for EMD's praksis.

Den dommer, der har støtte for sin opfattelse i et sådant, gennemarbejdet domsudkast, står også af andre grunde stærkere end den, der er uenig i det. For ved EMD får dommere med modsatte synspunkter, ikke hjælp fra sekretariatet: Vil de dissentiere, må de selv til tasterne.

Mange EMD-dommere kommer fra NGO-miljøerne

Hvor juristerne i EMD's sekretariat (og deres eventuelle bias til støtte for den ene eller anden holdning) er ukendte for offentligheden, kender vi EMD-dommernes baggrund fra deres offentliggjorte CV'er.

Mange af dem har før deres udpegning været tilknyttet en lobby-organisation ("NGO"), der forsøger at få mærkesager, som ikke har kunnet vinde støtte ved lovgivning, gennemført ved domstolene.

Mon en dommer, der på forhånd har arbejdet for en NGO og dermed allieret sig med NGO'ens særlige ideologi, kan se objektivt på en sag, hvis udfald beror på denne ideologi?

Andre dommere har et forfatterskab bag sig inden for menneskeretten. Det sker kun sjældent, at denne litteratur forholder sig kritisk til EMD's aktivisme.

Udpegning af EMD's dommere er ikke et politisk tema

Der er synspunkter for og imod EMD's aktivisme. Hvis man (i strid med dansk retsopfattelse) går ind for, at forfatningsdomstole skal agere aktivistisk, er det naturligt at spørge, hvem der så skal udøve denne domstolsmagt.

I US Supreme Court foreslås dommerkandidaterne af præsidenten. De godkendes herefter i senatet efter en åben høring, hvor de for eksempel spørges ind til deres syn på bestemte emner (abort med videre). Det hænger fint sammen. Præsidenter vælges nemlig blandt andet på deres holdninger til, hvilken slags jurister de vil udpege som højesteretsdommere.

Så længe et flertal af EMD-dommerne støtter op om den aktivistiske linje, vil den fortsætte.

Mads Bryde Andersen
Professor, Det Juridiske Fakultet, Københavns Universitet

At Supreme Court i 2022 ændrede praksis om fri abort, kan blandt andet tilskrives de dommerudpegninger, præsident Trump fik gennemført, og hvis værdier han blandt andet gik til valg på.

Der foregår også en åben proces om EMD-dommerudpegninger i Europarådets parlamentariske forsamling. Men måske på grund af de mange EMD-dommere, dækkes den ikke i pressen.

Herhjemme har skiftende regeringer i en årrække indstillet ikke-aktivistiske kandidater til EMD, nemlig lands- og højesteretsdommere, som er opdraget efter grundlovens regel om, at dommerne alene har at rette sig efter loven. Andre lande ser anderledes på den sag. Og så længe et flertal af EMD-dommerne støtter op om den aktivistiske linje, vil den fortsætte.

En fremtidig debat om EMD

Det har trods flere politiske forsøg været svært at få EMD til at fravige sin aktivistiske kurs, selv om den bryder med grundlæggende demokratiske forestillinger om, at én statsmagt altid bør kontrolleres af mindst en anden.

EMD er ikke genstand for en sådan kontrol, fordi ingen drømmer at fjerne eller ændre de enkelte EMRK-menneskerettigheder, som de nu er formuleret, selv om EMD har fyldt reglerne ud med sine egne fortolkninger.

Flere medlemslande, herunder Danmark, har fra tid til anden forsøgt at påvirke EMD til selv at forlade sin aktivistisme praktisk. Ingen af disse forsøg har haft målbare effekter på EMD-praksis.

Men indtil videre har ingen rejst spørgsmålet om, hvorvidt EMD efterlever de sagsbehandlingskrav, som man på andre områder stiller til en forfatningsdomstol med magt til at underkende lovgivning.

De førnævnte træk ved EMD's sagsbehandling er nogle eksempler blandt mange, der kunne tyde på, at tiden er inde til en debat om dette spørgsmål.