Juraprofessor: Menneskerettighedsdomstols aktivistisme bryder med demokratiske principper
Trods flere politiske forsøg har det været svært at få Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol til at fravige sin aktivistiske kurs, selv om den bryder med grundlæggende demokratiske forestillinger om, at en statsmagt altid bør kontrolleres af mindst en anden, skriver Mads Bryde Andersen.
Mads Bryde Andersen
Professor i formueret, Det Juridiske Fakultet, Københavns UniversitetNår Danmark taber en sag ved Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol (EMD), må vi som oftest ændre den regel eller praksis, EMD har underkendt, så den stemmer med dens forståelse af de meget bredt formulerede menneskerettigheder, der i 1950 blev skrevet ind i Den Europæiske Menneskerettighedskonvention (EMRK).
På disse områder fungerer EMD reelt som en forfatningsdomstol, fordi dens fortolkninger af EMRK (fordi vi ønsker at være en del af EMRK) trumfer vore egne regler.
Vi lever med denne ordning, fordi vi er et retskaffent land, der opfylder vore internationale forpligtelser. Det gælder i hvert fald som hovedregel, for her må vi se bort fra mangeårige brud på vores Nato-løfter om at afholde mindst to procent af BNP på forsvaret.
Heldigvis stemmer EMD's retspraksis i langt de fleste tilfælde med vor egen retsopfattelse. Kun på enkelte samfundsområder – som til gengæld også er politisk følsomme – kolliderer vor retsopfattelse med EMD-praksis.
EMD er en aktivistisk domstol
Sådanne kollisioner forekommet stadigt hyppigere, fordi EMD igennem de seneste årtier har udviklet sig til at være en aktivistisk (det vil sige politisk) domstol.
Hvor andre traktater fortolkes efter principperne i en FN-konvention fra 1969, nemlig "loyalt i overensstemmelse med den sædvanlige betydning, der måtte tillægges traktatens udtryk i deres sammenhæng og belyst af dens hensigt og formål", fortolker EMD de meget upræcise regler i EMRK efter "present-day conditions".
Hvad de færreste ved er, at domstolens arbejdsform, trods sin reelle funktion som forfatningsdomstol, mest af alt minder om sagsbehandlingen i et dansk klagenævn.
Mads Bryde Andersen
Professor, Det Juridiske Fakultet, Københavns Universitet
Heri ligger, at EMD afgør, hvad EMRK-fædrene sandsynligvis ville have vedtaget, hvis de havde skullet formulere de enkelte menneskerettigheder i dag.
Aktivistiske fortolkninger leder sjældent i samme retning. Ofte er der mange (lige) gode synspunkter, der fører i hver sin retning. Derfor afgøres sager herom sjældent enstemmigt. Ofte er der tæt løb mellem flertal og mindretal. Det gælder navnlig i sager, der reelt skaber nye menneskerettigheder.
Men selv om Danmark måtte blive dømt i en sådan sag med dommerstemmerne fire-tre (som det skete i en sag om fra 2022 om kommercielt surrogatmoderskab), skal vi rette ind.
På den måde er der skabt nye "menneskerettigheder" inden for alle livets forhold. I sine årsberetninger fremhæver EMD selv, hvordan den har udviklet – det vil sige udvidet – de enkelte menneskerettigheder på tværs af enkeltstaternes politiske ønsker.
EMD's aktivisme har ikke hjemmel i statutten for Europarådet, som tvært imod i art. 1, litra b, henlægger dette politiske arbejde til Europarådet. Men indtil nu har vore folkevalgte valgt at leve med denne nye magtfordeling.
Debatten om EMD's aktivistiske praksis
Når EMD har underkendt nationale retsopfattelser, som et flertal af danskerne støtter, har både politikere og meningsdannere selvfølgelig reageret.
Som modsvar på den slags reaktioner har tilhængerne af EMD's aktivisme to gode argumenter: De kan for det første hævde, at den nye retsstilling udtrykker en "menneskerettighed" (altså noget intuitivt godt).
For det andet kan de pege på, at denne menneskeret tilmed er slået fast af en prestigefyldt international domstol.
Ingen vil bestride, at EMD er en international domstol, og at EMD-dommerne (hvoraf hovedparten er ukendte for danskere og danske jurister) sandsynligvis er velkvalificerede.
Men hvad de færreste ved er, at domstolens arbejdsform, trods sin reelle funktion som forfatningsdomstol, mest af alt minder om sagsbehandlingen i et dansk klagenævn, med den forskel, at klagenævn ofte hører beviser og tillader mundtlige indlæg, hvilket kun forekommer helt undtagelsesvis ved EMD.
De fleste EMD-sager afgøres af ganske få dommere
Når artikler om EMD bringes her i Altinget, viser man gerne et foto af EMD-dommerne i deres blå kapper bag et stort podium. Læseren må naturligt tro, at vi her ser hele EMD i gang med at afgøre en af de mange sager, som årligt behandles.
Dette er imidlertid ikke tilfældet.
Modsat for eksempel den internationale domstol i Haag og US Supreme Court i Washington D.C. træder alle EMD-dommerne (hvoraf der er 46) aldrig sammen for at afgøre sager.
EMD viser sig kun udadtil som "storkamre" med 17 dommere i den brøkdel af sager, som når derhen. Plenummøder med alle 46 dommere holdes kun for at beslutte ændringer i procesreglementer og andre interne forhold.
Hvor juristerne i EMD's sekretariat er ukendte for offentligheden, kender vi EMD-dommernes baggrund fra deres offentliggjorte CV'er.
Mads Bryde Andersen
Professor, Det Juridiske Fakultet, Københavns Universitet
Når den internationale domstol har forhandlinger i Haag, er alle 15 dommere derimod på podiet. Parternes argumentation og bevisførelse er åbne og tv-transmitteres. Det kan vare dage og uger. En så indgående sagsbehandling har man aldrig ved EMD, heller ikke i den lille brøkdel af sagerne, der afgøres af storkamrene. Og selv her sker bevisførelse kun undtagelsesvis.
Hovedparten af EMD's sagsbehandling går nemlig med at filtrere sagerne. Der sker efter forskellige regler. Som man kan læse af den seneste årsberetning blev 25.834 sager i 2023 afvist af enkeltdommere og 5.344 af tredommer-komitéer.
De udvisningssager, som Danmark vandt i februar, blev altså slet ikke behandlet til bunds. De blev tidligt afvist fra yderligere behandling ud fra klagen alene.
Af de tilbageværende sager realitetsbehandlede tredommer-komitéerne 682 sager, fordi de havde en fast EMD-praksis at holde sig til.
Resten – knapt 500 sager – gik så videre til såkaldte kamre, hvor de behandles af syv dommere. Kamrene afviste 151 sager og afsagde dom i 319.
Al denne sagsbehandling sker rent skriftligt (medmindre der helt undtagelsesvis tillades mundtlige indlæg) og for lukkede døre. Så når Altinget ledsager omtalen af en EMD-dom, som Danmark har tabt, med sit førnævnte foto, er dette ikke retvisende.
Ganske få sager går direkte til et storkammer, hvor 17 af EMD's i alt 46 dommere som nævnt deltager. I 2023 faldt der 13 domme i storkammersager.
I løbet af foråret ventes en storkammerdom i de tre klimasøgsmål, som er indbragt for EMD, fordi nogen mener, at et antal medlemslande har krænket retten til "liv" og "privatliv" ved ikke løse klimaproblemerne.
Kun i storkammersager ser man dommerne
Parterne – og offentligheden – kan altså kun gøre sig håb om at se EMD-dommere, hvis en sag enten (efter ansøgning) opnår tilladelse til blive indbragt et såkaldt storkammer, eller fordi et kammer (som i klimasagerne) selv sender sagen videre til et storkammer.
I storkammeret får sagens parter og andre, der har fået tilladelse til at indtræde, mulighed for at fremføre deres argumenter mundtligt, hvis de ellers kan fatte sig i korthed. De har nemlig kun højest en halv time hver (med mulighed for korte gensvar).
Stort set al sagsbehandling er skriftlig
EMD's omfattende sagsbehandling er kun mulig, fordi den foregår skriftligt og på grundlag af et forarbejde udført af dygtige jurister i EMD's enorme sekretariat på den anden side af gaden. Her gør over 600 jurister og administrative medarbejdere tjeneste.
Flere medlemslande, herunder Danmark, har fra tid til anden forsøgt at påvirke EMD til selv at forlade sin aktivistisme.
Mads Bryde Andersen
Professor, Det Juridiske Fakultet, Københavns Universitet
På dette punkt minder EMD et dansk klagenævn, der normalt tager udgangspunkt i et udkast til afgørelse forberedt af et sekretariat. Når sagerne kommer for en komité eller et kammer i EMD, præsenterer en af dommerne sine kolleger for et domsudkast, som stammer fra sekretariatet. På dette grundlag voterer dommerne så.
Ved danske domstole er det helt anderledes. Her skriver dommerne selv deres domme, og alt er åbent, når advokaterne har afsluttet deres indlæg.
Typisk vil den enkelte dommer dog have forberedt sit votum – ved EU-domstolen og i US Supreme Court efter rådgivning fra dommerfuldmægtige ("clerks"), som dommeren selv har udpeget. Den slags "personlige" dommerfuldmægtige findes ikke ved EMD.
Sekretariatet må formodes at have stor indflydelse
Men påvirker denne form for sagsbehandling sagernes udfald?
Generelt kan man nok gå ud fra, at de mange dygtige jurister i EMD's justitssekretariat ser positivt på EMD's aktivisme. Det er nok ikke her, dommerne får hjælp til at finde modargumenter mod et aktivistisk domresultat.
Derfor spiller sekretariatets domsudkast en stor rolle for EMD's praksis.
Den dommer, der har støtte for sin opfattelse i et sådant, gennemarbejdet domsudkast, står også af andre grunde stærkere end den, der er uenig i det. For ved EMD får dommere med modsatte synspunkter, ikke hjælp fra sekretariatet: Vil de dissentiere, må de selv til tasterne.
Mange EMD-dommere kommer fra NGO-miljøerne
Hvor juristerne i EMD's sekretariat (og deres eventuelle bias til støtte for den ene eller anden holdning) er ukendte for offentligheden, kender vi EMD-dommernes baggrund fra deres offentliggjorte CV'er.
Mange af dem har før deres udpegning været tilknyttet en lobby-organisation ("NGO"), der forsøger at få mærkesager, som ikke har kunnet vinde støtte ved lovgivning, gennemført ved domstolene.
Mon en dommer, der på forhånd har arbejdet for en NGO og dermed allieret sig med NGO'ens særlige ideologi, kan se objektivt på en sag, hvis udfald beror på denne ideologi?
Andre dommere har et forfatterskab bag sig inden for menneskeretten. Det sker kun sjældent, at denne litteratur forholder sig kritisk til EMD's aktivisme.
Udpegning af EMD's dommere er ikke et politisk tema
Der er synspunkter for og imod EMD's aktivisme. Hvis man (i strid med dansk retsopfattelse) går ind for, at forfatningsdomstole skal agere aktivistisk, er det naturligt at spørge, hvem der så skal udøve denne domstolsmagt.
I US Supreme Court foreslås dommerkandidaterne af præsidenten. De godkendes herefter i senatet efter en åben høring, hvor de for eksempel spørges ind til deres syn på bestemte emner (abort med videre). Det hænger fint sammen. Præsidenter vælges nemlig blandt andet på deres holdninger til, hvilken slags jurister de vil udpege som højesteretsdommere.
Så længe et flertal af EMD-dommerne støtter op om den aktivistiske linje, vil den fortsætte.
Mads Bryde Andersen
Professor, Det Juridiske Fakultet, Københavns Universitet
At Supreme Court i 2022 ændrede praksis om fri abort, kan blandt andet tilskrives de dommerudpegninger, præsident Trump fik gennemført, og hvis værdier han blandt andet gik til valg på.
Der foregår også en åben proces om EMD-dommerudpegninger i Europarådets parlamentariske forsamling. Men måske på grund af de mange EMD-dommere, dækkes den ikke i pressen.
Herhjemme har skiftende regeringer i en årrække indstillet ikke-aktivistiske kandidater til EMD, nemlig lands- og højesteretsdommere, som er opdraget efter grundlovens regel om, at dommerne alene har at rette sig efter loven. Andre lande ser anderledes på den sag. Og så længe et flertal af EMD-dommerne støtter op om den aktivistiske linje, vil den fortsætte.
En fremtidig debat om EMD
Det har trods flere politiske forsøg været svært at få EMD til at fravige sin aktivistiske kurs, selv om den bryder med grundlæggende demokratiske forestillinger om, at én statsmagt altid bør kontrolleres af mindst en anden.
EMD er ikke genstand for en sådan kontrol, fordi ingen drømmer at fjerne eller ændre de enkelte EMRK-menneskerettigheder, som de nu er formuleret, selv om EMD har fyldt reglerne ud med sine egne fortolkninger.
Flere medlemslande, herunder Danmark, har fra tid til anden forsøgt at påvirke EMD til selv at forlade sin aktivistisme praktisk. Ingen af disse forsøg har haft målbare effekter på EMD-praksis.
Men indtil videre har ingen rejst spørgsmålet om, hvorvidt EMD efterlever de sagsbehandlingskrav, som man på andre områder stiller til en forfatningsdomstol med magt til at underkende lovgivning.
De førnævnte træk ved EMD's sagsbehandling er nogle eksempler blandt mange, der kunne tyde på, at tiden er inde til en debat om dette spørgsmål.