Professor: Internt papir og korridorsnak kan aldrig skabe retssædvane

Af Mads Bryde Andersen 
Professor, dr.jur. Københavns Universitet

Claus von Barnekow (CvB) meddeler i sit indlæg på Altinget den fjerde april, at han ikke ønsker at debattere med mig mere.

Hos mig er det heller ikke lysten, der driver værket i debatter med CvB. Løsrevne påstande og synspunkter fyger af sted sammen med alskens nedsættende adjektiver.

Der er sjældent hoved og hale i teksten, og tilsvarende er det svært at se, hvad der debatteres.

Så lad os gerne holde inde nu, hvis jeg blot må fremkomme med følgende tre bemærkninger:

1. CvB mener at have konstateret ”flere konkrete fejl og misforståelser” i mine indlæg.

Hos mig er det heller ikke lysten, der driver værket i debatter med CvB. Løsrevne påstande og synspunkter fyger af sted sammen med alskens nedsættende adjektiver. Der er sjældent hoved og hale i teksten, og tilsvarende er det svært at se, hvad der debatteres.

Mads Bryde Andersen
Professor, dr.jur.

Ved at læse hans tekst kan man se, at disse påståede fejl alle handler om Europarådets processer, som han jo kender fra sin tid som ambassadør.

Min substantielle argumentation har han derimod ikke angrebet. 

En stor del af hans sidste indlæg handler om selve forhandlingsforløbet frem til vedtagelsen af den omdiskuterede ”Københavnererklæring”, som jeg slet ikke har berørt.

Formaliteterne om beslutningsprocessen har selvfølgelig intet at gøre med, hvad man synes om indholdet af Københavnererklæringen.

For eksempel er det helt ligegyldigt, at mødet i denne uge (som påpeget af CvB) arrangeres af Danmark og ikke af Europarådet.

Medlemsstaterne deltager i mødet jo som medlemmer af Europarådet. Forskellen ligger i, hvem der afholder mødeomkostningerne.

Magtens tredeling sættes ud af kraft 
2. CvB kan tilsyneladende ikke læse mig, når jeg (som sandt er) skriver, at Den Europæiske Menneskerettighedskonventions (EMRKs) ”materielle” bestemmelser (det vil sige  de regler, der fastslår de enkelte menneskerettigheder) ikke har været ændret siden 1950.

At selve konventionen har, og at der er kommet tillægsprotokoller til med supplerende nye (materielle) menneskerettigheder, er noget andet.

Min hovedpointe var, at magtens tredeling (”checks and balances”) sættes ud af kraft, når menneskerettighedsdomstolen fortolker dynamisk, så for eksempel ”retten til familieliv” pludselig udmøntes i krav på familiesammenføring.

Medlemsstaterne kan jo ikke lovgive imod en sådan forståelse uden netop at ændre selve bestemmelsen om ”retten til familieliv”, hvilket ikke er sket.

Københavnererklæringen søger så i stedet at sende et politisk signal til domstolen.

Dokumentation kom aldrig frem 
3. Jeg beklager, at jeg tolkede CvB’s indlæg den 6. oktober 2017 i Weekendavisen som udtryk for, at han og en medskribent havde opgivet deres synspunkt om, at EMRK var ændret ved en retssædvane, der forbyder lande at melde sig ud af EMRK uden også at forlade Europarådet.

Da de to skribenter lancerede synspunktet den 15. september 2017, bad jeg om dokumentation for det.

Som svar skrev de den 6. oktober 2017, at der for en del år siden var udarbejdet et ”internt papir” om ”Europarådet uden UK”, og at emnet har været drøftet uformelt uden for mødelokalerne i Strasbourg.

Jeg indsendte straks et indlæg i til Weekendavisen, hvori jeg bad dem fremlægge dette papir.

Desværre fandt debatredaktør, Søren Villemoes, at debatten har kørt længe nok nu.

Han frygtede, at læserne ikke kunne følge med længere. Derfor blev mit indlæg ikke bragt.

Men nu fastholder CvB, at menneskerettighedskonventionen virkelig er ændret ved en ”retligt forpligtende sædvane” (der altså alene har manifesteret sig i et internt papir og nogle lukkede drøftelser).

Retssædvaner opstår, når en handlemåde har været fulgt almindeligt og uafbrudt i lang tid og stadig følges ud fra den overbevisning, at man er forpligtet eller berettiget til noget.

Det er åbenbart, at et internt papir og lidt korridorsnak aldrig i sig selv kan skabe nogen retssædvane.

Tilsvarende tankevækkende er det, hvordan en praktikers snævre fokus på sit daglige arbejde kan skygge for faglig forståelse.