Professor svarer igen: Morten Kromann har misforstået, hvad retspolitik er

Principielt skift i fortolkningen af konventionerne

Det er utvivlsomt, at de menneskerettigheder, som udledes af Den Europæiske Menneskerettighedskonvention (EMRK) er juridiske, netop fordi de følger af EMRK.

En konvention er en aftale mellem stater. Den skal fortolkes efter dens formål og hensigt. Ved tvivl spørger man derfor, hvorfor parterne indgik konventionen. Fortolkerens egne værdisyn er uinteressante.

Var det ikke sådan, kunne ingen regne med, hvordan konventionen skulle forstås, når der opstår tvivl. Den regelbaserede retsorden ville dermed bryde sammen.

I 1950, da EMRK blev til, så ingen for sig, at den skulle få så vidt et anvendelsesområde og dække så mangfoldige sagsområder, som tilfældet er i dag.

I 1950, da EMRK blev til, så ingen for sig, at den skulle få så vidt et anvendelsesområde og dække så mangfoldige sagsområder, som tilfældet er i dag.

Mads Bryde Andersen
Professor, Det Juridiske Fakultet, Københavns Universitet

Det principielle skift skete, da Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol (EMD) i 1978 pludselig udtalte, at EMRK var et ”levende instrument”, der kunne fortolkes efter ”nutidige forhold” – uanset hvad konventionsparterne i sin tid lagde i teksten.

Denne reelle ændring af EMRK havde ingen støtte i konventionsteksten.

Hovedparten af de sagsområder, som EMD nu har lavet nye regler om ved at fortolke EMRK som et ”levende instrument” (for eksempel medlemsstaternes begrænsninger i muligheden for at udvise kriminelle udlændinge), kendte man i 1950. Havde man spurgt datidens beslutningstagere, om EMRK ville begrænse deres politiske handlefrihed på disse områder, ville ingen være i tvivl om, at svaret ville være nej.

Lige så klart er det, at EMRK-underskriverne ikke så nogen aktivistisk domstol for sig. Dengang var både Danmark og en række andre lande betænkelige ved at overlade suverænitet til internationale organer.

Det er med EMD’s stigende aktivisme reelt sket.

At de underskrivende stater var nervøse ved udsigten til, at EMD skulle begrænse medlemsstaternes muligheder for at vedtage almindelig lovgivning på demokratisk grundlag, kan man i øvrigt se ved, at medlemsstaterne frem til 1998 frit kunne til- og fravælge domstolens jurisdiktion.

Som jeg skriver i min bog, sagde Folketinget farvel til denne mulighed i 1995 uden at blive præsenteret for den heri liggende magtforskydning.

Retspolitik handler om holdninger

Morten Kromann er også gal på den, når han mener, at man i formueretten strækker begreber ud over deres ordlyd. Hans brug af aftalelovens § 36 (i øvrigt uden domseksempler) er i den forbindelse helt misforstået. Da man indførte denne regel i 1975, var Folketinget fuldt informeret om, at domstolene nu fik mulighed for erklære en aftale ugyldig efter et rimelighedsskøn.

Ingen har mig bekendt sat kritisk fokus på Højesterets generelle måde at udøve dette skøn. Bestemmelsen har derimod været flittigt debatteret blandt formueretsjurister. En retsvidenskabelig artikel skrevet af daværende professor Jørgen Nørgaard i Ugeskrift for Retsvæsen i 1992 førte i øvrigt til en ændring af bestemmelsen.

I øvrigt har jeg selv lejlighedsvis kritiseret Højesterets aftaleretlige fortolkningspraksis. En sådan kritik har jeg selv fremført i flere af mine arbejder, rettet mod en dom fra 2000, hvor Højesteret ændrede en aftale – uden sikker hjemmel herfor.

Også Morten Kromanns påstande om selektiv omgang med retskilder er derfor ubegrundede.

Også Morten Kromanns påstande om selektiv omgang med retskilder er derfor ubegrundede.

Mads Bryde Andersen
Professor, Det Juridiske Fakultet, Københavns Universitet

Tilbage står Morten Kromanns påstande om, at jeg blander jura og politik sammen – påstande, som min kollega Astrid Kjeldgaard-Petersen lige så grundløst har fremført i sin negative anmeldelse af bogen her på Altinget.

Politik handler om holdninger, som alle og enhver kan have om samfundets indretning. Tilsvarende handler retspolitik om holdninger for og imod retsregler.

Min bog er et juridisk funderet, retsvidenskabeligt bidrag til den pågående retspolitiske diskussion om Strasbourg-domstolens aktivistiske fortolkninger. Dens bidrag består i at klargøre en række af de misforståelser om de grundlæggende begreber (herunder dem, som Morten Kromann gør sig skyldig i), som hidtil har forplumret debatten, for eksempel om dens manglende demokratiske legitimitet og problematiske sagsbehandling.

Min egen retspolitiske holdning til dette spørgsmål er, at Danmark kun bør acceptere EMD’s (reelle) lovgivningsvirksomhed, hvis den har fået et mandat hertil fra de folkevalgte, besluttet på et oplyst grundlag.

Morten Kromann tillader sig at skrive, at de studerende ”forhåbentlig” forstår, at der ikke kan ”støttes ret” på min bog.

Dette er en både grov og vidtgående udtalelse, som der intet fagligt belæg fremføres for.

Hvis Morten Kromann ønsker en saglig debat om enkelte antagelser – udover de misforståede udfald, som jeg har tilbagevist her – må han fremlægge sin dokumentation.