Offentlige indkøbere: Tre knaster i udbudsloven modarbejder klarhed og fleksibilitet

Af Jesper Langkjær
Næstformand i IKA – foreningen af offentlige indkøbere

IKA - foreningen af offentlige indkøbere - er i lighed med andre stemmer blevet inviteret til at give et indlæg i Altinget Kommunals debat om udbudsloven.

Debattens fokus er, om det med udbudsloven er lykkedes lovgiver at skabe større klarhed, fleksibilitet og forenkling.

IKA deltog som part i det formelle evalueringsarbejde af udbudsloven i regi af Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen, og synspunkterne, som udtrykkes i dette indlæg, er en prioriteret og meget reduceret gengivelse af de synspunkter, IKA gav udtryk for undervejs i evalueringsforløbet og i sit formelle høringssvar.

IKA er af den grundlæggende opfattelse, at såvel ordregivere som tilbudsgivere har en fælles interesse i at arbejde for, at konkurrenceudsættelse kan gennemføres så fleksibelt og enkelt som muligt.

Med det som afsæt vil IKA i indlægget adressere tre forhold i udbudsloven, som i IKA's øjne arbejder imod forenkling og fleksibilitet:

1. Udbudslovens krav om, at alle dele af evalueringsmodellen skal fastlægges og beskrives i udbudsbetingelserne
2. Håndtering af indkøb under tærskelværdi med klar grænseoverskridende interesse
3. Mulighed for ændringer i offentliggjort udbudsmateriale

I stedet for at lovgive efter en – måske – manglende tillid til, at ordregiver i al almindelighed kan opføre sig ordentligt og iagttage det forvaltningsretlige grundprincip om saglighed, kan lovgiver signalere tillid ved at indføre et ”følg-eller-forklar”-princip

Jesper Langkjær
Næstformand i IKA – foreningen af offentlige indkøbere

1. Offentliggørelse af evalueringsmodel
Kravet om, at alle dele af evalueringsmodellen skal offentliggøres, skærper ordregivers forpligtigelser og går videre end, hvad der følger af EU-reglerne.

Fleksibilitet er - i sammenhæng med fastlæggelse af evalueringsmodellen - for IKA lig med, at ordregiver skal kunne tilpasse bedømmelsesmetoden i forhold til de konkrete omstændigheder, som de modtagne tilbud udgør.

Naturligvis med respekt for sagligheden. Det er ikke det ubetingede frie valg, vi plæderer for.

Når lovgiver vælger at gå videre, end hvad der følger af EU-reglerne, bør det gøres helt klart, hvorfor det er nødvendigt. Den officielle begrundelse med henvisning til ligebehandling og forudgående gennemsigtighed savner i IKA's øjne faste holdepunkter i den faktiske virkelighed, som den tager sig ud i al almindelighed og ikke i en eventuelt afvigende enkeltsag eller to.

Et "følg-eller-forklar"-princip
Klagenævnet har klart udtrykt, at det ”i al almindelighed ikke er oplagt, hvorledes en oplyst hældningsgrad (eventuelt oplyst som en sekundær eller tertiær hældningsgrad) i en lineær evalueringsmodel i sig selv skulle give potentielle tilbudsgivere med kendskab til markedet et bedre grundlag for at vurdere, om man ville afgive tilbud eller for at optimere et sådant tilbud. Ved økonomiske underkriterier må udgangspunktet for enhver tilbudsgiver i øvrigt utvivlsomt være, at det er afgørende ikke at afgive for dyrt et tilbud”.

I stedet for at lovgive efter en – måske – manglende tillid til, at ordregiver i al almindelighed kan opføre sig ordentligt og iagttage det forvaltningsretlige grundprincip om saglighed, kan lovgiver signalere tillid ved at indføre et ”følg-eller-forklar”-princip.

Kravet om at lægge en model frem fra start gælder fortsat, men der er også mulighed for, at ordregiver i særlige tilfælde sagligt kan forklare, hvorfor den oprindelige evalueringsmodel ikke kan lægges til grund.

Et eksempel på et sådant særligt tilfælde er, når ordregiver til trods for et godt kendskab til markedet opnået gennem tidligere udbud og forudgående markedsundersøgelse, stadig er ude af stand til at forudsige alle tilbudsgiveres prissætning af deres tilbud.

2. Indkøb under tærskelværdi og med grænseoverskridende interesse
Den nuværende regulering i udbudsloven af indkøb under tærskelværdierne indebærer, at ordregiver for at leve op til udbudsloven er nødsaget til både at vurdere hvert indkøb i forhold til klar grænseoverskridende interesse og i bekræftende fald gennemføre et indkøb, der målt på transaktionsomkostningen for både ordregiver og tilbudsgiver(e) typisk ikke er proportional med anskaffelsens indkøbspris.

I forbindelse med evaluering af udbudsloven ser IKA helst, at der af hensyn til forenkling og fleksibilitet, indføres en bagatelgrænse ved indkøb under tærskelværdierne med klar grænseoverskridende interesse, ligesom der er ved indkøb under tærskelværdierne uden klar grænseoverskridende interesse.

Alternativt at ordregiver gives mulighed for at lave interne retningslinjer for, hvornår kontrakter vurderes ikke at have en klar grænseoverskridende interesse.

3. Ændringer i offentliggjort udbudsmateriale
Med kravet i udbudsloven om offentliggørelse af det fulde udbudsmateriale fra start er det blevet endnu vigtigere at kunne foretage ændringer af materialet undervejs i udbudsprocessen.

Uanset en fælles bestræbelse hos ordregiver og potentielle tilbudsgivere på at kalibrere udbudsmaterialet forud for offentliggørelsen, så det så godt som muligt rammer balancepunktet i de mange interesser og hensyn, der skal tilgodeses, vil der oftest uvægerligt undervejs i udbudsprocessen dukke fejl, mangler eller uhensigtsmæssigheder op.

En klar og mere fleksibel adgang til at foretage ændringer bør derfor være i alles interesse, idet alternativet er unødvendige og fordyrende annullationer.

En sådan saglig begrundet fleksibilitet synes i dag at være tilsidesat, især fordi en ændring af et mindstekrav som klart udgangspunkt af lovgiver er stemplet som en ændring af et grundlæggende element.

Det er et alvorligt og unødvendigt benspænd for fleksibilitet.