Bogaktuel historiker: Danmark bør ikke regeres af jurister

”Dommerne og juristerne skal redde os”. Sådan lød det midt i december 2020 i en lederartikel i Berlingske. Overskriften henviste til, at der efter skribentens mening sad for mange økonomer og cand.scient.pol.’er i ministerierne.

Det havde vist sig at slække på embedsværkets agtpågivenhed over for politiske beslutninger, der gik ud over retssikkerheden. Men mellem linjerne lå der en vigtigere pointe: at jura og domstole burde spille en større rolle i det danske demokrati.

Der bør ikke herske tvivl om, at det er et alvorligt brud på retsprincipperne at nedlægge et erhverv uden lovhjemmel, forsætligt eller ej. Det er også vigtigt, at vi har embedsmænd i ministerier og styrelser, der agerer i samme øjeblik, de opdager, at det sker brud på borgernes grundlovssikrede rettigheder, hvis de ikke bygger på en lov, der er begrundet i en nødssituation.

Men den dømmende magt bør ikke generelt stå højere end den lovgivende. Det vil nemlig kunne blive en trussel mod selve demokratiet. Nutidige ”rettighedsliberale” har dog svært ved at skelne mellem demokrati og retsstat. Denne tendens er blevet forstærket under coronakrisen.

Forsamlingsforbuddet har reddet os - ikke juristerne
”Forbud, hast og tvang får topjurister til at slå alarm”, lød for eksempel overskriften på en artikel i Berlingske den 4. maj 2020. Den refererede en undersøgelse, der blev gennemført af Djøf med et panel på 38 jurister fra danske universiteter, interesseorganisationer, advokatbranchen, landsretterne og Højesteret.

Anledning var den lovgivning, som regeringen og Folketinget havde indført som led i bekæmpelsen af covid-19. 79 procent af panelet mente, at forbuddet mod forsamlinger på over ti personer ikke var proportionalt med truslen fra covid-19.

Til gengæld var der andre tal, der viste, at ni ud af ti danskere mente, at de politiske tiltag var passende eller endda burde gå længere. I dag står det klart, at det er begrænsningen af forsamlingsforbuddet, der har hidtil reddet os fra at få den tredje bølge, som i øjeblikket hærger i det meste af Europa. Ikke juristerne.

Større magt til domstolene vil svække demokratiet
Visse liberale akademikere – for eksempel Marlene Wind – ønsker et opgør med det nuværende, parlamentariske flertalsdemokrati, som man kan læse i hendes bog Tribaliseringen af Europa - Et forsvar for vores liberale værdier. De ønsker i stedet et ”konstitutionelt” demokrati ved at styrke borgernes retlige sikkerhed gennem en forfatningsdomstol og overnationale retsinstanser.

Hvor det juridiske ræsonnement tager udgangspunkt i en abstrakte lovtekst, inddrager det politiske ræsonnement andre hensyn, deriblandt de givne, konkrete omstændigheder, der kræver lovgivning, samt hensynet til samfundet som helhed.

Michael Böss
Lektor emeritus, Institut for Kommunikation og Kultur, Aarhus Universitet

De afviser det klassiske argument imod dette såkaldt konstitutionelle demokrati: at det overlader magten til dommere uden noget demokratisk mandat. Og lige så vigtigt: at dommere, der sidder uden for Danmarks grænser – i Strasbourg og Luxembourg – ikke har indsigt i danske forhold.

Det største problem ved at give domstolene større magt er, at det ikke kun vil medføre en svækkelse af demokratiet, men også en afpolitisering af den offentlige beslutnings- og lovgivningsproces. Når domstole får den centrale plads i et demokrati, opstår der en risiko for, at befolkningen mister interessen for de store principielle samfundsspørgsmål, og at de bliver mere bevidste om deres egne rettigheder end om deres pligter. Herunder pligten til at respektere deres medborgeres rettigheder.

Den liberale legalisme svækker også den demokratiske kultur ved at stå i vejen for den samtale og det medansvar, som må anses for at være afgørende for en demokratisk kultur. Medmenneskelige relationer risikerer at blive reduceret til juridiske kontraktforhold.

Gennemsyret af retsstatslige principper
Den tidligere direktør for Institut for Menneskerettigheder Jonas Christoffersen advarer i sin lille, fine bog Menneskeret – en demokratisk udfordring (2014) mod at afpolitiseres demokratiet. Han mener, det kan føre til, at samfundet mister det folkelige og demokratiske medejerskab til menneskerettighederne.

Problemerne med en afpolitisering af samfundets beslutningsprocesser kan illustreres gennem forskellen mellem juridiske og politiske ræsonnementer. Hvor det juridiske ræsonnement tager udgangspunkt i en abstrakte lovtekst, inddrager det politiske ræsonnement andre hensyn, deriblandt de givne, konkrete omstændigheder, der kræver lovgivning, samt hensynet til samfundet som helhed.

Påstanden om, at domstole er bedre i stand til at tage sig af komplekse juridiske og filosofiske spørgsmål end lovgivende forsamlinger besat af personer uden særlig faglig ekspertise, holder ikke stik.

Michael Böss
Lektor emeritus, Institut for Kommunikation og Kultur, Aarhus Universitet

Det politiske ræsonnement gør det muligt at indgå kompromiser, finde midlertidige løsninger eller tage lokale og historiske hensyn, som det ofte er svært for domstolene, især de overnationale, at tage.

Men det er også grundlæggende forkert at hævde, at et parlamentarisk flertalsdemokrati ikke er konstitutionelt. Den danske samfunds- og retstradition har i århundreder været gennemsyret af retsstatslige principper, og danske parlamentarikere er langtfra fri til at lovgive uden hensyntagen til internationale konventioner, retsprincipper og domme fra overnationale instanser som Menneskerettighedsdomstolen og EU-Domstolen.

Kontrollen med demokratiet sker også i Folketinget. Hvis ministre bryder loven, kan de tildeles ”næser”, tvinges til at gå, udsættes for en kommissions- eller advokatundersøgelse og i værste fald stilles for en rigsret. Rigsretten består dog ikke kun af jurister, men også af politikere og lægdommere. Den er folkestyrets domstol.

Forskydning fra lovgivende til dømmende magt er et problem
I forbindelse med regeringens ulovlige håndtering af – den formentlig nødvendige – minkaflivning, har vi endog på det seneste fået en ny form for overvågningsinstrument: en granskningskommission. I den forbindelse blev der også vedtaget en mulighed for, at en tredjedel af Folketingets medlemmer kan sætte en forundersøgelse til en sådan granskning i værk. Et parlamentarisk demokrati har således rige muligheder for selv at begrænse flertallets magt og derved forhindre magtmisbrug. 

Magtforskydningen fra de lovgivende forsamlinger til den dømmende magt er et problem for både retsstaten og demokratiet. For retsstaten, fordi retsstaten risikerer at miste sin folkelige støtte. For demokratiet, fordi magtforskydningen væk fra den lovgivende og den udøvende magt risikerer at fratage det politiske system sin legitimitet.

Spændingen mellem parlament og domstole skyldes principielt set, at der består en konflikt i synet på den bedste styreform: en form, der bygger på valg, og en form, der bygger på loven.

Michael Böss
Lektor emeritus, Institut for Kommunikation og Kultur, Aarhus Universitet

Den tysk-amerikanske politolog Yascha Mounk argumenterer i The People vs. Democracy (2018) for, at et samfund med ”rettigheder uden demokrati” er en lige så stor trussel mod det liberale demokrati som et ”demokrati uden rettigheder”. Han minder om, at det selvfølgelig er domstolenes opgave at sikre borgernes rettigheder og forhindre flertallets tyranni. Men der er ikke historisk evidens for, at lande uden forfatningsdomstole har været dårligere til at beskytte individuelle rettigheder end lande med en sådan domstol.

Påstanden om, at domstole er bedre i stand til at tage sig af komplekse juridiske og filosofiske spørgsmål end lovgivende forsamlinger besat af personer uden særlig faglig ekspertise, holder ikke stik. Når sådanne spørgsmål er blevet behandlet i parlamenterne, har debatterne vist sig at blive ført på et højt juridisk niveau.

Resultaterne har som regel været, at der er indgået kompromiser, som har medvirket til en bred konsensus om moralsk vanskelige emner. Hvor beslutningerne er blevet taget af domstole, har de til gengæld ført til langvarige splittelser. Et godt eksempel er USA, hvor abortspørgsmålet, som Højesteret afgjorde i 1972, stadig er et betændt politisk emne.

En styreform, der bygger på valg, og en, der bygger på loven
Demokrati og retsstat er to forskellige aspekter af den statsform, vi kalder det liberale demokrati. De handler om forskellige institutioner og er komplementære. Ja, man kan ligefrem tale om en konvergens imellem dem: Der er jo en sammenhæng mellem at sikre det enkelte menneskes rettigheder og sikre dets mulighed for at tage del i demokratiet på lige fod med andre. Men der er også en voksende divergens.

Spændingen mellem parlament og domstole skyldes principielt set, at der består en konflikt i synet på den bedste styreform: en form, der bygger på valg, og en form, der bygger på loven. Det er også en konflikt om, hvem vi vil have til at styre staten.

Som Mogens Herman Hansen gør opmærksom på i Demokratiets historie fra oldtid til nutid (2012), må borgernes rettigheder over for statsmagten beskyttes, hvis man ønsker at leve i en retsstat. Og det sætter man så dommere til med henvisning til princippet om magtens tredeling. Problemet er blot, at der i den tredelte magt ikke er nogen instans til at kontrollere den dømmende magt.

I stedet for at betragte den såkaldt liberale konstitutionalisme som det sande ideal bør vi i stedet betragte den som blot den ene af to former: en juridisk og en politisk.

I den første er det dommere, der forsvarer borgernes rettigheder, mens det i den anden er parlamentet. Men de er ikke lige gode til det. Den politiske konstitutionalisme har et betydeligt fortrin ved, at den forudsætter demokrati. Det gør den juridiske strengt taget ikke.